FPR 2003 Heft 06 277 - 279

Geschlossene Unterbringung nach § 42 SGB VIII zum Schutz des Kindes*

Professor Peter-Christian Kunkel, Kehl

Die geschlossene Unterbringung ist ein Thema, das in der Jugendhilfe nur hinter verschlossenen Türen behandelt wird. Es passt nämlich wie die Faust aufs Auge einer Jugendhilfe, die sich an einem „Paradigmenwechsel“ ergötzt, wonach Jugendhilfe eine mit dem Kunden ausgehandelte Leistung sei. Das Paradigma der Jugendhilfe ist aber (unverändert) Hilfe für das Kind durch Leistung und Eingriff.

I. Schutz des Kindes durch vorläufige Unterbringung

1. Vorläufige Unterbringung nach § 42 SGB VIII

Die Abwendung einer Gefahr für das Kind durch seine Inobhutnahme setzt voraus, dass das Kind ohne Obhut ist. Damit scheidet die Anwendung von § 42 SGB VIII aus, wenn ein Kind sich bei Großeltern oder beim nicht sorgeberechtigten Elternteil befindet. Ferner muss die fehlende Obhut damit zusammenhängen, dass der Minderjährige um Obhut bittet („Selbstmelder“ nach § 42 II SGB VIII) oder dem Jugendamt zugeführt wird („Zugeführter“ nach § 42 III SGB VIII). Eine Inobhutnahme scheidet also aus, wenn lediglich ein Hilfebedarf geklärt werden soll.

Die Vorläufigkeit der Unterbringung bezieht sich nicht auf einen bestimmten Zeitraum (wie beispielsweise bei der vorläufigen Unterbringung nach § 70h FGG), sondern auf die ausstehende Entscheidung des Personensorgeberechtigten bezüglich der Unterbringung. Die Unterbringung ist (nur) so lange gerechtfertigt, bis eine Entscheidung des (ursprünglichen oder bestellten) Personensorgeberechtigten über den weiteren Verbleib des Kindes getroffen worden ist.

Es steht nicht im Ermessen des Jugendamts, ob es das Kind dem Personensorgeberechtigten übergibt oder das Familiengericht anruft. Vielmehr muss das Jugendamt das Familiengericht anrufen, wenn die Übergabe das Wohl des Kindes gefährden würde, § 50 III SGB VIII. Ist der Personensorgeberechtigte mit der Inobhutnahme einverstanden, kann diese nicht als verkappte Hilfe zur Erziehung weitergeführt werden1. Vielmehr ist zu klären, ob eine Hilfe zur Erziehung in Betracht kommt; wenn ja, muss die Inobhutnahme beendet und Hilfe zur Erziehung eingeleitet werden.

2. Vorläufige Unterbringung nach § 43 SGB VIII

Auch die Herausnahme des Kindes nach § 43 SGB VIII kann in eine vorläufige Unterbringung münden. Voraussetzung hierfür ist, dass das Kind sich bei einer anderen Person als dem Personensorgeberechtigten oder in einer Einrichtung aufhält und dass ihm dort eine Gefahr droht, die das Ausmaß einer Kindeswohlgefährdung nach § 1666 BGB hat. Dabei muss es sich nicht etwa um besonders schwere Gefährdungen handeln, die ein sofortiges Einschreiten erfordern2; vielmehr ist zusätzliche Voraussetzung für die Herausnahme, dass Gefahr im Verzug vorliegt3. Diese Gefahr im Verzug ist anzunehmen, wenn eine Entscheidung des Familiengerichts nicht abgewartet werden kann, weil zu befürchten ist, dass eine gerichtliche Herausnahmeanordnung (auch im Weg der vorläufigen Anordnung) zu spät käme, um die Gefahrenlage zu beseitigen4.

Droht dem Kind in der eigenen Familie Gefahr, ist eine Herausnahme nach § 43 SGB VIII nicht möglich, ebenso wenig aber auf der Grundlage des § 42 SGB VIII5. Vielmehr ist das Jugendamt gem. § 50 III SGB VIII verpflichtet, das Familiengericht anzurufen, wenn nur dadurch eine Gefahr für das Kindeswohl beseitigt werden kann. Im Rahmen des § 1666 BGB kann das Familiengericht dann die Herausgabe des Kindes an das Jugendamt anordnen.

Eine andere Möglichkeit der Herausnahme aus der eigenen Familie ergibt sich auf polizeirechtlicher Grundlage. Die Polizeigesetze der Länder geben den Polizeibehörden die Befugnis zum Einschreiten, wenn Sicherheit und Ordnung, also auch das Grundrecht des Kindes auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 GG), gefährdet sind. Wird ein Kind misshandelt oder sexuell missbraucht, ist darüber hinaus ein Strafgesetz verletzt und damit die öffentliche Sicherheit gestört. Polizeibehörde ist als Ortspolizeibehörde auch die Gemeinde. In den Gemeinden mit eigenem Jugendamt kann daher das Jugendamt als Ortspolizeibehörde handeln. Im Landkreis kann bei Gefahr im Verzug das Kreisjugendamt als Kreispolizeibehörde handeln.

II. Zusätzlicher Schutz des Kindes durch (zusätzliche) geschlossene Unterbringung

1. Rechtsgrundlagen für eine geschlossene Unterbringung des Kindes

Die geschlossene Unterbringung als freiheitsentziehende Maßnahme kommt als zusätzliche Schutzmaßnahme für das Kind dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen der vorläufigen Unterbringung vorliegen und außerdem die Voraussetzungen der freiheitsentziehenden Maßnahme. Die geschlossene Unterbringung ist daher lediglich ein Annex der vorläufigen Unterbringung. Dabei kann es sich sowohl um eine vorläufige Unterbringung nach § 42 SGB VIII als auch um eine solche nach § 43 SGB VIII handeln6. Zwar verweist § 43 II SGB VIII lediglich auf § 42 I SGB VIII, also nicht auf § 42 III SGB VIII, dennoch ist auch § 42 III 2 entsprechend anwendbar, da es sich um eine planwidrige Regelungslücke handelt und die Gefahrenlage für das Kind in beiden Fällen die gleiche ist. Auch für den so genannten Selbstmelder nach § 42 II SGB VIII fehlt eine Regelung der freiheitsentziehenden Maßnahmen. Auch für ihn wird aber Abs. 3 S. 2 entsprechend angewandt7, so dass eine Verschiedenbehandlung beider Fälle inkonsequent erscheint.

Eine geschlossene Unterbringung des Kindes ist nicht nur im Rahmen des § 42 SGB VIII oder des § 43 SGB VIII möglich, sondern auch im Rahmen einer Hilfe zur Erziehung gem. § 27 i.V. mit § 34 SGB VIII8. Diese Rechtsgrundlage reicht allerdings nur für die Unterbringung des Kindes, nicht aber für die darüber hinausgehende Freiheitsentziehung. Diese hat ihre Grundlage in § 1631b BGB, setzt also das Einverständnis des Personensorgeberechtigten und zusätzlich die Genehmigung des Familiengerichts voraus. Die Rechtsgrundlage für die geschlossene Unterbringung eines Kindes im Rahmen einer Hilfe zur Erziehung ist also zweistufig, nämlich auf der ersten Stufe öffentlich-rechtlich (SGB VIII), auf der zweiten Stufe zivilrechtlich (BGB).

Bei Suizidgefahr kann eine geschlossene Unterbringung auch nach den Landesgesetzen über die Unterbringung psychisch Kranker in Betracht kommen, wenn diese besser geeignet ist, als die in einer Jugendhilfeeinrichtung, um dieser Gefahr zu begegnen. Die Landesunterbringungsgesetze fordern, dass Kinder und Jugendliche je nach Eigenart und Schwere ihrer Krankheit und ihrem Entwicklungsstand gesondert untergebracht und betreut werden. Von einer Abschiebung in die Psychiatrie kann daher nicht die Rede sein9.

Schaubild 1: Rechtsgrundlagen für die geschlossene Unterbringung eines Kindes

Öffentlich-rechtlich
Zivilrechtlich

2. Voraussetzungen der geschlossenen Unterbringung im Rahmen des § 42 SGB VIII

Zusätzlich zu den Voraussetzungen für eine Inobhutnahme ist eine Gefahr für Leib oder Leben des Kindes oder Dritter notwendig. Gefahren für andere Rechtsgüter reichen nicht aus. Nicht notwendig ist eine dringende Gefahr10. Dies folgt im Gegenschluss aus Abs. 3 S. 1, wo eine dringende Gefahr für das Wohl des Kindes als Voraussetzung der Inobhutnahme gefordert wird. Dies ist ein anderer Bezugspunkt als der des S. 2.

Ebenso wie die Inobhutnahme muss auch die Freiheitsentziehung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen, also erforderlich sein. Dies ist sie dann nicht, wenn weniger einschneidende Maßnahmen ebenfalls geeignet sind, die Gefahr für Leib oder Leben des Kindes oder Dritter abzuwenden. So kann es beispielsweise ausreichend sein, mit freiheitsbeschränkenden Maßnahmen den Schutzzweck zu erreichen11. Im Unterschied zur Freiheitsentziehung wird bei der Freiheitsbeschränkung die körperliche Bewegungsfreiheit nicht allseitig, sondern nur partiell beschnitten, beispielsweise durch räumliche oder zeitliche Beschränkungen. Als weniger einschneidende Maßnahme kann auch eine Hilfe zur Erziehung (z.B. § 27 i.V. mit § 34 SGB VIII) in Betracht kommen12, allerdings dann nicht im Rahmen der Inobhutnahme, sondern an Stelle der Inobhutnahme.

Ist das Kind mit der geschlossenen Unterbringung einverstanden, liegt eine Freiheitsentziehung nicht vor. Für die Wirksamkeit der Einwilligung als bloßer Realakt kommt es auf die Einsichtsfähigkeit des Kindes an. Die Einwilligung des Personensorgeberechtigten kann die Freiheitsentziehung nur dann tatbestandlich ausschließen, wenn das Kind nicht einsichtsfähig hinsichtlich der Einwilligungserklärung ist13.

Liegt tatbestandlich eine Freiheitsentziehung vor, ist die Einwilligung des Personensorgeberechtigten in die Freiheitsentziehung notwendig (§ 1631b BGB). Zur Einwilligung des Personensorgeberechtigten muss die Genehmigung des Familiengerichts hinzukommen (§ 1631b BGB). Die Kontrolle durch das Familiengericht beschränkt das elterliche Sorgerecht. Im Hinblick auf die Freiheitsentziehung ist gem. Art. 104 II GG ebenfalls eine Genehmigung des Gerichts notwendig. Wegen des Sachzusammenhangs ist dafür ebenfalls das Familiengericht zuständig. Bezugspunkt der familiengerichtlichen Entscheidung ist beides Mal das Wohl des Kindes. Die grundgesetzlich notwendige gerichtliche Entscheidung muss unverzüglich erfolgen und ist unabhängig von der Frist des Abs. 3 S. 3. Kann das Gericht nicht schon vor der Freiheitsentziehung angerufen werden, weil akute Gefahr für das Kindeswohl besteht, muss unmittelbar nach der freiheitsentziehenden Maßnahme das Gericht eingeschaltet werden, also innerhalb der nächsten Stunden14. Ist die Frist nach Abs. 3 S. 3 abgelaufen, ohne dass eine gerichtliche Entscheidung ergangen wäre, ist die Freiheitsentziehung aufzuheben. Die Frist setzt sich zusammen aus den Reststunden des Tages der Freiheitsentziehung (nicht etwa der Inobhutnahme) und den 24 Stunden des darauf folgenden Tages. Der Wortlaut des § 42 III 3 SGB VIII ist insoweit nicht eindeutig; diese Auslegung folgt aber aus dem Zusammenhang mit Art. 104 II 3 GG. Entfallen die Voraussetzungen der Freiheitsentziehung, ist diese auch schon vor Ablauf der Frist oder vor einer richterlichen Entscheidung zu beenden. Dauern dagegen die Voraussetzungen der Freiheitsentziehung auch nach Ablauf der Frist an, muss die Freiheitsentziehung dennoch beendet werden, wenn keine richterliche Entscheidung erfolgt ist15. Die gerichtliche Entscheidung muss innerhalb der in Abs. 3 S. 3 genannten Frist erfolgt sein, die bloße Anrufung des Gerichts innerhalb der Frist reicht nicht aus.

Eine weitere familiengerichtliche Entscheidung ist notwendig, wenn der Personensorgeberechtigte mit der Freiheitsentziehung (unabhängig von der Inobhutnahme) nicht einverstanden ist. Dies folgt aus § 42 III 4 i.V. mit II 3 Nr. 2 SGB VIII. Diese Entscheidung des Familiengerichts ergeht unabhängig von einer möglicherweise vorausgegangenen Entscheidung über die Inobhutnahme (ohne Freiheitsentziehung). Auf der Grundlage des § 1666 BGB muss das Familiengericht dann entweder die Zustimmung des Personensorgeberechtigten zur Freiheitsentziehung ersetzen oder das Sorgerecht insoweit (Aufenthaltsbestimmungsrecht) entziehen und auf einen Ergänzungspfleger übertragen.

Schaubild 3: Entscheidungen des Familiengerichts bei geschlossener Unterbringung

3. Verfahrensrechtliche Anforderungen

§ 70 FGG bezieht sich seinem Wortlaut nach nicht auf die Unterbringung nach § 42 SGB VIII, sondern lediglich auf die in Nrn. 1 bis 3 genannten Unterbringungsmaßnahmen. Daher sind die Bestellung eines Verfahrenspflegers (§ 70b FGG), die Anhörung des Betroffenen (§ 70c FGG), die Einholung eines Gutachtens (§ 70e FGG) nicht notwendig. Eine (planwidrige) Lücke des § 70 FGG, die mit einer analogen Anwendung zu schließen wäre, ist nicht anzunehmen, da die Verfahrensregelungen nicht auf die notwendigerweise nur kurzzeitige Unterbringung nach § 42 SGB VIII passen, wie insbesondere die Einholung eines ärztlichen Gutachtens zeigt16.

Die Freiheitsentziehung nach § 42 SGB VIII kann nur so lange andauern, wie die Voraussetzungen der Inobhutnahme vorliegen. Daher endet sie mit einer Entscheidung des Personensorgeberechtigten (erforderlichenfalls nach einer Entscheidung des Familiengerichts gem. § 1666 BGB) über die weiteren Hilfemaßnahmen (z.B. einer Hilfe zur Erziehung nach § 27 SGB VIII).

4. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

Bei der freiheitsentziehenden Maßnahme handelt es sich um einen Verwaltungsakt i.S. von § 31 SGB X, der zum Verwaltungsakt der Inobhutnahme hinzutritt. Gegen beide sind Anfechtungswiderspruch und -klage zulässig (§§ 68 , 42 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat dann zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Freiheitsentziehung gem. § 42 III 2 SGB VIII vorliegen. Die Prüfung bezieht sich darauf, ob die Voraussetzungen der Freiheitsentziehung nach § 42 III 2 SGB VIII vorliegen, ferner - im Unterschied zur familiengerichtlichen Kontrolle - darauf, ob die Voraussetzungen der Inobhutnahme nach § 42 III 1 SGB VIII gegeben sind.

*Der Autor ist Professor im Fachbereich Rechtswissenschaften an der Fachhochschule Kehl (Hochschule für öffentliche Verwaltung).

1Vgl. Kunkel, KindPrax 2002, 159.

2So aber Strick, in: MünchKomm, 4. Aufl. (2002), § 43 Rdnr. 3; Lakies, ZfJ 1992, 53.

3So Röchling, in: LPK-SGB VIII, 2. Aufl. (2003), § 43 Rdnr. 11.

4Ebenso Münder u.a., FK-SGB VIII, 4. Aufl. (2003), § 43 Rdnr. 5.

5Ebenso Röchling, in: LPK-SGB VIII (o. Fußn. 3), § 42 Rdnr. 58; Wiesner, SGB VIII, 2. Aufl. (2000), § 43 Rdnr. 3; Münder u.a. (o. Fußn. 4), § 42 Rdnr. 15.

6Ebenso Wiesner (o. Fußn. 5), § 43 Rdnr. 18; Mainberger, in: Hauck/Noftz, SGB, § 43 Rdnr. 13; Röchling, in: LPK-SGB VIII (o. Fußn. 3), § 43 Rdnr. 26; a.A. Fieseler, in: GK-SGB VIII, § 43 Rdnr. 16; Schellhorn/Mann, SGB VIII/KJHG, 2. Aufl. (2000), § 43 Rdnr. 11; Münder u.a. (o. Fußn. 4), § 43 Rdnr 13; Mrozynski, Kinder- und Jugendhilfegesetz (SGB VIII), 3. Aufl. (1998), § 43 Rdnr. 7.

7Schleicher, in: GK-SGB VIII, § 42 Rdnr. 20; Münder u.a. (o. Fußn. 4), § 42 Rdnr. 54; Schellhorn/Mann (o. Fußn. 6), § 42 Rdnr. 25.

8Ebenso Wiesner (o. Fußn. 5), § 42 Rdnr. 42; a.A. Trenczek, ZfJ 2000, 123.

9Vgl. hierzu Fegert/Späth/Salgo (Hrsg.), Freiheitsentziehende Maßnahmen in Jugendhilfe und Kinder- und Jugendpsychiatrie, 2001, sowie die Rezension von Kunkel, FamRZ 2002, 525.

10A.A. Münder u.a. (o. Fußn. 4), § 42 Rdnr. 52.

11Röchling, in: LPK-SGB VIII (o. Fußn. 3), § 42 Rdnr. 65.

12Ebenso Münder u.a. (o. Fußn. 4), § 42 Rdnr. 53.

13Ebenso Münder u.a. (o. Fußn. 4), § 42 Rdnr. 50; a.A. Röchling, in: LPK-SGB VIII (o. Fußn. 3), § 43 Rdnr. 69: Es kommt immer nur auf die Einwilligung des Personensorgeberechtigten an.

14Ebenso Münder u.a. (o. Fußn. 4), § 42 Rdnr. 56: zwei bis drei Stunden.

15A.A. Wiesner (o. Fußn. 5), § 42 Rdnr. 50 unter Berufung auf eine Güterabwägung.

16A.A. Röchling, in: LPK-SGB VIII (o. Fußn. 3), § 42 Rdnr. 77; Münder u.a. (o. Fußn. 4), § 42 Rdnr. 62.