FPR 2002 Heft 06   248   - 251

Die neueste Rechtsprechung zum Umgangsrecht*

Vors. Richter am OLG Dr. Harald Oelkers, Rostock

I. Vorbemerkung

Das Umgangsrecht zwischen Eltern und Kind1 ist unter zwei Aspekten zu sehen. Zum einen soll es dem Kind ermöglichen, die verwandtschaftlichen Bande zu pflegen, zu erleben und aufrechtzuerhalten2. Zum anderen gibt es dem Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind nicht befindet, die Berechtigung, sich persönlich in regelmäßigen Abständen von der Entwicklung und dem Wohlergehen seines Kindes zu überzeugen. Darauf, ob das Kind in einer Ehe geboren worden ist oder nicht, kommt es nicht mehr an. Nichteheliche Väter sind den ehelichen gleichgestellt3.

II. Recht des Kindes/Pflicht der Eltern/Weigerung des Umgangsberechtigten

Nach der durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz eingetretenen neuen Rechtslage steht seit dem 1. 7. 1998 jedem Kind - ob ehelich oder nichtehelich4 - das Recht zu, Umgang mit beiden Elternteilen zu haben, § 1684 I BGB. Damit korrespondiert die Pflicht, dieses Umgangsrecht auch auszuüben5. Der Umgang dient zum einen dem Wohl des Kindes6 und zum anderen dem berechtigten Interesse des Elternteils, in dessen Obhut sich das Kind nicht befindet7. Es herrscht weitgehende Einmütigkeit darüber, dass jedes Kind für seine Entwicklung grundsätzlich beide Elternteile braucht8. Daran knüpft sich die Frage, wie die Fälle zu handhaben sind, in denen der Berechtigte es z.B. aus mangelndem Interesse („Es war mit der Mutter ein rein sexuelles Verhältnis.“) ablehnt, mit seinem Kind Umgang zu haben.

Das Kind ist schon nach dem Wortlaut von § 1684 I BGB berechtigt, ein gerichtliches Verfahren mit dem Ziel einzuleiten, eine Umgangsregelung zu erlangen. Für dieses Recht spricht auch die Entstehungsgeschichte9. Dabei braucht das Kind keinen spezifizierten Antrag im klassischen Stil zu formulieren. Im FGG-Verfahren ist es Sache des Gerichts, die angemessene Regelung zu treffen10. Der das Verfahren auslösende „Antrag“ ist im Grunde nur eine Anregung, das Gericht möge tätig werden.

Liegt ein gerichtlicher Beschluss mit einer Umgangsregelung vor, ist die weitere Frage, ob diese Entscheidung vollstreckbar ist, ob also die Zwangsmittel des § 33 FGG - die Androhung und danach die Verhängung eines Zwangsgeldes - eingesetzt werden dürfen. Die Anwendbarkeit des § 33 FGG haben das OLG Celle11 und das OLG Köln12 bejaht, das OLG Nürnberg13 hingegen verneint.

Die OLGe Köln und Celle kommen zu dem Ergebnis, dass das Kind einen eigenen, einklagbaren Anspruch auf Umgang hat14. Grundsätzlich kann im geeigneten Fall von den oben genannten Zwangsmaßnahmen Gebrauch gemacht werden. So handelte es sich im Falle des OLG Celle um einen vierjährigen Jungen. Bei Kindern in diesem Alter kann es durchaus noch sein, dass das Kind die ablehnende Haltung des Elternteils überwindet. Jedenfalls entspricht es dem Kindeswohl, wenigstens einen Versuch in dieser Richtung zu machen.

In dem vom OLG Nürnberg zu entscheidenden Fall weigerte sich der Vater strikt, einer wie auch immer gearteten Umgangsregelung zuzustimmen. Obwohl ihm klar war, dass sein Standpunkt gesetzeswidrig war, blieb er unbeirrbar.

Das OLG Nürnberg hat die Anwendung von Zwangsmitteln zu Recht abgelehnt. Die Verhängung des Zwangsgeldes ist ein Beugemittel15. Das Zwangsgeld soll nicht Strafe für einen schuldhaften Verstoß gegen eine gerichtliche Verfügung sein. Vielmehr soll es bewirken, dass der Betroffene seinen Standpunkt überprüft und dann der Verfügung des Gerichts „geläutert“ Folge leistet16. Bezieht man den Zweck des Zwangsmittels, den Anspruch des Kindes und den Starrsinn des Betroffenen in eine Gesamtabwägung ein, so kann man aus Gründen des Kindeswohls nicht dafür eintreten, den Willen des Vaters durch wiederholte Zwangsgelder zu brechen. Auch durch Zwang ist in solchen (Ausnahme-) Fällen nichts zu erreichen.

III. Vereitelung des Umgangs/Umgangsrechtsboykott17

Es ist davon auszugehen, dass unter zehn Jahre alte Kinder mit erzieherischen Mitteln dazu zu bewegen sind, vereinbarte oder durch gerichtlichen Beschluss verfügte Besuchstermine wahrzunehmen18. Weigert sich das Kind trotzdem, so ist häufig davon auszugehen, dass sich der die Obhut innehabende Elternteil unter Verletzung der sich aus der Wohlverhaltensklausel (§ 1684 II BGB) ergebenden Obliegenheiten nicht genügend eingesetzt hat19. Es kommt auch vor, dass der Vater geradezu zu einem Feindbild für die Restfamilie gemacht und mit Entfremdungsstrategien versucht wird, die Umsetzung der Besuchsregelung vollständig zu verhindern20. Hier gilt es - mit sachverständiger Hilfe - die Ursachen aufzudecken. Eine behutsame Wiederanbahnung ist gesetzlich geboten. In der Regel wird dies zunächst nicht ohne einen geschützten Umgang (§ 1684 IV 3 BGB) möglich sein.

Es gibt aber auch Kinder, die schon im Alter von zehn bis zwölf Jahren einen so ausgeprägten eigenen Willen haben, dass sie nicht dazu zu bewegen sind, den von den Eltern bei Gericht vereinbarten Umgang einzuhalten. Dann darf der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, nicht mit einem Zwangsgeld überzogen werden21. Wie auch immer sich die ablehnende Haltung des Kindes aufgebaut haben mag, jetzt - im Zeitpunkt der Vollstreckung - hängt die Entscheidung, den Besuch beim Vater nicht zu machen, nicht von dem Willen der Mutter ab, sondern von der eigenständigen Entscheidung des Kindes22.

Neben den Zwangsmitteln nach § 33 FGG ist bei beharrlicher Umgangsvereitelung (PAS) die Frage zu prüfen, ob die Erziehungseignung des Sorgerechtsinhabers noch gegeben ist. Eine bestehende Sorgerechtsregelung kann nach § 1696 BGB abgeändert werden, und zwar auch von Amts wegen23. Ob man allerdings wie das OLG Stuttgart24 die Eltern - unter Androhung eines empfindlichen Zwangsgeldes - dazu zwingen kann, sich einer psychologisch-pädagogischen Therapie zu unterziehen, ist mangels einer gesetzlichen Grundlage zu bezweifeln.

IV. Ausgestaltung des Umgangsrechts

Bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts darf nicht aus den Augen gelassen werden, dass es vorrangig im Kindesinteresse liegt, den Kontakt zum anderen Elternteil zu pflegen25. Es ist also in erster Linie auf das Kindeswohl abzustellen. Der Maßstab für die Dauer und die Häufigkeit des Umgangs ist daher § 1697a BGB, da § 1684 BGB nichts zur Frage des Kindeswohls besagt. § 1697a BGB stellt darauf ab, welche Lösung im Einzelfall dem körperlich-geistigen Wohl des Kindes am besten gerecht wird. Dabei sind die tatsächlichen Möglichkeiten und Gegebenheiten zu berücksichtigen26.

Ein wesentlicher Aspekt bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung ist das Alter des Kindes27. So kann das unterschiedliche Alter mehrerer Geschwister auch unterschiedliche Ferienregelungen bedingen28.

Ein geringes Alter des Kindes stellt grundsätzlich keinen Hinderungsgrund für die Ausübung des Umgangsrechts dar29. Bei einem Säugling oder einem Kleinkind sind häufigere stundenweise Kontakte geboten, um einer Entfremdung vorzubeugen. In Betracht kommt ein Umgang zweimal wöchentlich mit je ein bis vier Stunden30.

Zur Ausübung des Umgangsrechts gehört grundsätzlich auch das Recht, das Kind zu sich nach Hause zu nehmen und dort mit ihm die Zeit des Umgangs zu verbringen31. Die Gegenwart des anderen Elternteils oder eines Dritten scheidet im Regelfall ebenso aus wie die Ausübung nur an einem „neutralen“ Ort, wie z.B. in den Räumen des Jugendamts. Ist das Kind erst zwei Jahre alt, kann es jedoch geboten sein, den Umgang zunächst nur in dessen vertrauter Umgebung zuzulassen32.

V. Ausschluss des Umgangsrechts

Nach der Neuregelung des Umgangsrechts in § 1684 BGB ist von dem Grundsatz auszugehen, dass das Umgangsrecht regelmäßig dem Kindeswohl dient33. Ein Ausschluss des Umgangsrechts kommt daher nur ausnahmsweise in Betracht34. Diese einschneidende Maßnahme setzt voraus, dass das Wohl des Kindes gefährdet ist, § 1684 IV 2 BGB35. Dann kann das Gericht auch von Amts wegen tätig werden. Ein Verbot der Schlechterstellung gibt es dabei nicht. Es tritt hinter dem Grundsatz, dass auch für das Beschwerdeverfahren in erster Linie das Kindeswohl maßgeblich ist, zurück36.

Das Umgangsrechtsverfahren wird vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrscht. Je gravierender der Vorwurf ist, desto weiter muss die Aufklärungsarbeit des Gerichts gehen. Wer eine Maßnahme nach § 1684 IV BGB erreichen will, muss aber selbst genügend detailliert vortragen, also mehr als bloße Vermutungen äußern. Das betrifft besonders den - häufig schwer zu widerlegenden - Vorwurf eines sexuellen Missbrauchs37. Bei einem Vorwurf des sexuellen Missbrauchs ist es die Pflicht des Gerichts, die Strafakten beizuziehen und einzusehen38.

Keinesfalls reicht es für eine Maßnahme nach § 1684 IV BGB aus, dass die Mutter ein großes - aus ihrer Sicht verständliches - Interesse an einer „störungsfreien“ Eingliederung des Kindes in die „neue“ Familie hat39. Mit diesem Motiv lässt sich ein Ausschluss oder auch nur eine Beschränkung des Umgangs zwischen dem Vater und seinem Kind nicht rechtfertigen.

Kommt nur ein Ausschluss des Umgangsrechts in Betracht, so hat der betroffene Elternteil die Möglichkeit, von seinem Auskunftsrecht nach § 1686 BGB40 Gebrauch zu machen, wenn er sich weiter über die Entwicklung und das Wohlergehen seines Kindes auf dem Laufenden halten will. Das Auskunftsrecht dient dann als Ersatz für den persönlichen Umgang41.

VI. Verfahrensfragen

1. Kein Grund für eine Befangenheit

Ein Richter kann nicht mit Erfolg wegen Befangenheit abgelehnt werden, wenn er bei einem Vorwurf des sexuellen Missbrauchs des Kindes die Akten des Strafgerichts beizieht. Da im Umgangsrechtsverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz herrscht, ist der Richter zu diesem Vorgehen sogar verpflichtet42. Es begründet auch keine Bedenken, wenn der Richter den Parteivertretern die strafrechtlichen Ermittlungsakten nicht ohne weiteres zur Kenntnis gibt, denn es ist im Ermittlungsstadium Sache der Staatsanwaltschaft, über die Akteneinsicht zu entscheiden.

2. Bestellung eines Verfahrenspflegers

Seit dem 1. 7. 1998 gibt es den Verfahrenspfleger, ein dem Kindeswohl verpflichtetes Rechtspflegeorgan. Von der Bestellung eines Verfahrenspflegers ist abzusehen, wenn das Kind bei der richterlichen43 Anhörung seine Interessen selbst formuliert hat und deshalb nicht zu erwarten ist, dass ein Verfahrenspfleger weiteren Sachvortrag bringen kann. Das OLG Celle44 hält die Bestellung eines Verfahrenspflegers sogar dann für nicht geboten, wenn die Kinder (hier: sechs und neun Jahre alt) in einem Alter sind, in dem ihr Wille regelmäßig noch nicht streitentscheidend ist.

Nach wie vor ist sehr streitig, ob den Eltern ein Beschwerderecht gegen die Bestellung zusteht45 oder nicht46.

Die Bestellung eines Verfahrenspflegers ist zwar eine Zwischenentscheidung. Diese ist, wie z.B. die Bestellung eines Gutachters, regelmäßig nicht anfechtbar. Der Verfahrenspfleger tritt im Rahmen seiner Aufgabe an die Stelle der Sorgerechtsinhaber. Die Bestellung eines Verfahrenspflegers stellt also einen erheblichen Eingriff in die Elternrechte dar. Deshalb müssen sich die Eltern gegen die Bestellung mit der einfachen Beschwerde wehren können47. Unstreitig kann sich aber der vom Gericht eingesetzte Verfahrenspfleger mit der Beschwerde gegen seine Bestellung wehren48.

Die Bestellung eines Verfahrenpflegers ist durch das Familiengericht eingehend zu begründen. Da in das grundgesetzlich geschützte Elternrecht eingegriffen wird, ist den Beteiligten vor der Bestellung rechtliches Gehör zu gewähren. Es reicht nicht aus, nur § 50 FGG zu erwähnen49. Ergänzend ist auch an eine Umgangspflegschaft zu denken, wie sie das OLG Hamburg50 für zutreffend erachtet.

Im Verfahren zur Regelung des Umgangsrechts hat der Verfahrenspfleger nicht zu prüfen, welche Entscheidung dem Kindeswohl am besten entspricht. Das ist Aufgabe des Gerichts. Der Verfahrenspfleger hat den Willen und die Wünsche des Kindes durch Gespräche mit ihm zu ermitteln und das Ergebnis den übrigen Beteiligten zu vermitteln51. Tätigkeiten, die über diesen Rahmen hinausgehen, sind vom Auftrag des Gerichts nicht gedeckt, es sei denn, diese Untersuchungspunkte sind Bestandteil des Bestellungsbeschlusses.

3. Bestellung eines Sachverständigen

Das Familiengericht ist nicht befugt, im Umgangsrechtsverfahren unter Androhung eines Zwangsgeldes eine psychologische Begutachtung der Eltern anzuordnen bzw. zu erzwingen52. Die Einbeziehung der Eltern in die Begutachtung ihres Kindes darf nur mit ausdrücklichem Einverständnis der Eltern erfolgen. Deshalb darf das Familiengericht gegen die Eltern mangels einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage auch keine Zwangsgeldandrohung aussprechen, um sie dazu zu bringen, an der Begutachtung mitzuwirken53. Es darf aber die Weigerung der Eltern, sich begutachten zu lassen, nach den Grundsätzen über die Beweisvereitelung würdigen54. Eine ohne gesetzliche Grundlage erfolgte Zwangsgeldandrohung ist nach §§ 19 ff. FGG anfechtbar55.

4. Wert

Sorge- und Umgangsrecht sind zwei gleichwertige Elternrechte56. Deshalb ist es nicht gerechtfertigt, sie im Rahmen des § 30 II KostO unterschiedlich zu bewerten. Es gibt keinen Grund, von vornherein schon einen niedrigeren Wert als den Regelwert in Höhe von 3000 Euro (5000 DM) anzunehmen.

5. Prozesskostenhilfe

Prozesskostenhilfe ist einem Elternteil unter dem Aspekt der Erfolgsaussicht i.S. des § 114 ZPO schon immer dann zu bewilligen, wenn das Gericht sich nicht auf die Abweisung des Antrags beschränken kann, sondern im Kindeswohlinteresse eine Regelung treffen muss. In dem vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrschten Verfahren reicht es für die Erfolgsaussicht i.S. des § 14 FGG, § 114 ZPO auch aus, wenn der Umgang zu Lasten des die Prozesskostenhilfe beantragenden Elternteils eingeschränkt oder gar ausgeschlossen wird. Auch hierbei handelt es sich um eine Regelung57.

*Der Autor ist Vorsitzender Richter des 1. Familiensenats des OLG Rostock.

1Zum Umgangsrecht des Kindes mit Dritten (hier: Großeltern) s. OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 883 (884).

2OLG Braunschweig, FamRZ 1999, 185.

3OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 294 = FamRZ 2002, 414 = MDR 2001,1355 = JAmt 2001, 604; OLG Naumburg, JAmt 2002, 32 (33).

4OLG Stuttgart, JAmt 2001, 45; OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, 882; OLG Koblenz, NJW 2000, 368 = FamRZ 2000, 1240.

5KG, FamRZ 2001, 1163; OLG Saarbrücken, FamRZ 2001, 369.

6OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, 882.

7Vgl. OLG Naumburg, FamRZ 2002, 564; OLG Nürnberg, NJWE-FER 2001, 310 = FamRZ 2002, 413 = MDR 2001, 1356; OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 294 (295) = FamRZ 2002, 414 = MDR 2001, 1355 (1356) = JAmt 2001, 604; OLG Jena, FuR 2000, 121.

8S. § 1626 III 1 BGB; vgl. z.B. KG, FamRZ 2001, 368 (369 a.E.); AG Hann.Münden, FamRZ 2000, 1599 (1600).

9OLG Celle, MDR 2001, 396 = OLGReport Celle 2001, 18; OLG Köln, FamRZ 2001, 1023 = OLGReport Köln 2001, 223.

10S. z.B. OLG Köln, FamRZ 2001, 1023 (re.Sp., letzter Absatz).

11OLG Celle, MDR 2001, 395 (396) = OLGReport Celle 2001, 18.

12OLG Köln, FamRZ 2001, 1023 = OLGReport Köln 2001, 223.

13OLG Nürnberg, NJWE-FER 2001, 310 = FamRZ 2002, 413 (414) = MDR 2001, 1356.

14So auch schon Vogel, FPR 1999, 227 (228).

15OLG Köln, FamRZ 2002, 111.

16OLG Brandenburg, FamRZ 2001, 36; Kraeft, FuR 2000, 417 m.w. Nachw.

17Vgl. auch Brock/Breideneichen, FuR 2001, 399ff.

18OLG Stuttgart, FamRZ 2001, 932 (933); OLG Jena, FuR 2000, 121 (122).

19Vgl. auch OLG Düsseldorf, FamRZ 2001, 512 (513).

20OLG Zweibrücken, FamRZ 2001, 639 (640); vgl. zum „Parental Alienation Syndrome“ - PAS: Schröder, FamRZ 2000, 592ff.; vgl. auch OLG Brandenburg, JAmt 2002, 133 (135).

21OLG Karlsruhe, FPR 2002, 103 (104) = JAmt 2001, 603.

22Vgl. auch OLG Brandenburg, FamRZ 1996, 1092.

23OLG Brandenburg, JAmt 2002, 133 (134); OLG Stuttgart, FamRZ 2001, 932 (933); OLG Frankfurt a.M., FamRZ 2001, 638 (639); vgl. auch OLG Karlsruhe, JAmt 2002, 135.

24OLG Stuttgart, FamRZ 2001, 932 (933); a.A. zu Recht OLG Brandenburg, JAmt 2002, 133 (134).

25OLG Braunschweig, FamRZ 1999, 185.

26OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 294 = FamRZ 2002, 414 = MDR 2001, 1355 = JAmt 2001, 604; OLG Naumburg, JAmt 2002, 32 (33).

27OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 294 = FamRZ 2002, 414 = MDR 2001, 1355 = JAmt 2001, 604.

28Vgl. den vom OLG Naumburg, JAmt 2002, 32 (33) entschiedenen Fall.

29OLG Karlsruhe, FamRZ 1999, 184.

30Vgl. neben dem OLG Brandenburg die Entscheidung AG Eschwege, FamRZ 2001, 1163, das bei einem zweijährigen Kind einen Umgang alle zwei Wochen drei Stunden für angemessen hält.

31OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 294 (295) = FamRZ 2002, 414 = MDR 2001, 1355 = JAmt 2001, 604; AG Eschwege, FamRZ 2001, 1163.

32AG Eschwege, FamRZ 2001, 1162. Mit fortschreitendem Alter einerseits und der durch die Besuche erreichten Vertrautheit andererseits ist dann eine Anpassung an die veränderten Verhältnisse nach § 1696 BGB vorzunehmen.

33Vgl. OLG Köln, MDR 2002, 217 (218); OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, 882 (883).

34OLG Naumburg, JAmt 2002, 32 (34); OLG Saarbrücken, FamRZ 2001, 369.

35Vgl. OLG Naumburg, JAmt 2002, 32 (33); OLG Nürnberg, NJWE-FER 2001, 310 = MDR 2001, 1356; KG, FamRZ 2001, 1163 (1164).

36OLG Köln, MDR 2002, 341 m.w. Nachw.; Vgl. auch den vom OLG Naumburg entschiedenen Fall, JAmt 2002, 32.

37OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 294 (295) = FamRZ 2002, 414 = MDR 2001, 1355 = JAmt 2001, 604.

38OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 435 = MDR 2001, 1413 = JAmt 2001, 606.

39OLG Stuttgart, FamRZ 2001, 932; OLG Bamberg, FamRZ 2000, 46.

40Siehe zu § 1686 BGB OLG Naumburg, FamRZ 2001, 513 und OLG Hamm, FamRZ 2001, 514 m. Anm. Zieroth.

41OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, 882 (883).

42OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 435 = MDR 2001, 1413 (1414) = JAmt 2001, 606.

43OLG Koblenz, FamRZ 2001, 515; BayObLG, NJWE-FER 2000, 200 = FamRZ 2000, 633 (635).

44OLG Celle, FamRZ 2002, 121.

45So z.B. OLG Hamburg, FamRZ 2001, 34; OLG Düsseldorf, MDR 2001, 157.

46So z.B. OLG Stuttgart, FamRZ 2001, 39; OLG Frankfurt a.M., FPR 2002, 102 (103).

47Vgl. auch OLG Koblenz, NJW-RR 2001, 4 = FamRZ 2000, 1233.

48OLG Stuttgart, JAmt 2002, 129 (130).

49OLG Köln, FPR 2002, 282 = MDR 2002, 219 (220).

50OLG Hamburg, FamRZ 2002, 566 (567), = FPR 2002, 268 (in diesem Heft).

51OLG Frankfurt a.M., FamRZ 2002, 335 (336) mit einer ausführlichen Leistungsbeschreibung darüber, was zur Tätigkeit gehört und was nicht; OLG Rostock, JurBüro 2002, 157 (158); OLG Brandenburg, FamRZ 2001, 692 (re. Sp.); KG, NJW-RR 2001, 73 = FamRZ 2000, 1300 (re. Sp.); vgl. auch OLG München, FamRZ 2002, 563 L m. Anm. d. Red.; alle Abrechnungsfragen erörtert Zimmermann, FPR 2000, 232ff.

52OLG Koblenz, NJW-RR 2001, 4 = FamRZ 2000, 1233.

53OLG Frankfurt a.M., FamRZ 2001, 638 (639) und FF 2000, 176; OLG Koblenz, NJW-RR 2001, 4 = FamRZ 2000, 1233; OLG Brandenburg, JAmt 2002, 133 (135).

54Oelkers, FuR 1997, 78 (82) m.w. Nachw.

55Vgl. BayObLG, FamRZ 2002, 108 (109).

56OLG Zweibrücken, KindPrax 2002, 25 (26); OLG Schleswig, FamRZ 2002, 41.

57OLG Nürnberg, NJWE-FER 2001, 270 = FamRZ 2002, 109.