Jugendamtsterror und Familienrechtsverbrechen

Gast · Erstellt: 11.09.07, 20:20 Betreff: Neuere Tendenzen beim Umgangsrecht

Motzer: Neuere Tendenzen beim Umgangsrecht FPR 2007 Heft 7-8 275 - 278

Neuere Tendenzen beim Umgangsrecht*

Vorsitzender Richter am LG Dr. Stefan Motzer, Stuttgart

Der Streit um den Kindesumgang wird längst nicht mehr nur innerhalb des familiengerichtlichen Instanzenzugs ausgetragen. Im Grundgesetz enthaltene und supranationale Normen und Institutionen geben seit einigen Jahren die Richtung vor, in welche sich der Diskurs über die Ausgestaltung des Umgangsrechts und des darauf bezogenen Verfahrens bewegt. Daneben hat der Gesetzgeber weitere Bezugspersonen des Kindes mit eigenen Umgangsrechten ausgestattet und dieses selbst vom Objekt zum Subjekt von gerichtlich durchsetzbaren Besuchswünschen gemacht. Die Frage, ob dies alles nicht nur die Rechte der Erwachsenen stärkt, sondern auch dem Kindeswohl dient, bleibt indes offen.

I. Europäisierung des Umgangsrechts

1. Grenzüberschreitende Anerkennung und Vollstreckung

In den zurückliegenden Jahren haben europäische Rechtsnormen und Institutionen zunehmende Bedeutung für das Umgangsrecht erlangt1. In erster Linie zu nennen ist die Betätigung des Rats der Europäischen Union bei der Regelung der gerichtlichen Zuständigkeit, sowie der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und bezüglich der elterlichen Verantwortung durch die Verordnung 2201/2003 (Brüssel IIa). Diese gilt seit 1. 3. 2005 und betrifft - im Unterschied zur außer Kraft getretenen Verordnung 1347/2000 (Brüssel II) - auch isolierte Verfahren über das Sorge- oder Umgangsrecht. Hat das Gericht eines anderen EU-Staates im Rahmen seiner Zuständigkeit eine Entscheidung über den Kindesumgang getroffen, so wird diese in allen anderen Mitgliedstaaten (außer Dänemark) anerkannt und vollstreckt, ohne dass es einer Klauselerteilung im Vollstreckungsstaat bedarf. An deren Stelle tritt eine Bescheinigung der Vollstreckbarkeit, die im Entscheidungsstaat durch den erkennenden Richter ausgestellt wird. Auf diese Weise wurde ein europäischer Umgangstitel geschaffen, für dessen Durchsetzbarkeit die Binnengrenzen innerhalb der EU keine Bedeutung mehr haben. Auf die Staatsangehörigkeit des betroffenen Kindes oder der Eltern kommt es dabei nicht an.

Der deutsche Gesetzgeber hat im Gleichklang mit der Rechtssetzung durch den Rat der EU die Vollstreckungsvorschriften in Bezug auf ausländische Umgangsentscheidungen neu und wirksamer gefasst. Seit dem 1. 3. 2005 richtet sich die inländische Vollstreckung von Umgangsregelungen, welche der VO 2201/2003, dem Haager Kindesentführungsübereinkommen oder dem europäischen Sorgerechtsübereinkommen unterliegen, nach § 44 IntFamRVG. Dieser verdrängt in seinem Anwendungsbereich § 33 FGG. Der wesentliche Unterschied bei der Vollstreckung besteht darin, dass § 44 I IntFamRVG nicht Zwangs-, sondern Ordnungsmittel für den Fall der Zuwiderhandlung des Verpflichteten bereithält. Ordnungsgeld und Ordnungshaft können - anders als die Zwangsmittel des § 33 I FGG - auch dann noch verhängt werden, wenn der Vollstreckungszweck auf andere Weise erreicht oder endgültig vereitelt ist. Sie haben daher auch Strafcharakter für schuldhafte Zuwiderhandlungen des Titelschuldners gegen ihm auferlegte Verpflichtungen2. Insoweit ist die europäische Vollstreckung von Umgangsentscheidungen Vorbild für die im Zuge der Reform des familiengerichtlichen Verfahrens beabsichtigte Einführung vergleichbarer Vollstreckungsmittel auch bezüglich Angelegenheiten ohne Auslandsbezug (§ 89 FamFG-E).

2. Europäische Menschenrechtskonvention und Umgangsrecht

Über die Mitgliedstaaten der EU hinaus erlangte eine weitere europäische Kodifikation für das Umgangsrecht zentrale Bedeutung. Die europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) gewährleistet in ihrem Art. 8 das Recht jeder Person auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Der Umgang der Eltern mit ihren Kindern fällt in den Schutzbereich dieser Vorschrift. Ein Auslandsbezug ist hierfür nicht erforderlich, die EMRK ist auch in reinen Inlandsfällen zu beachten. Über die Einhaltung dieser Konvention wacht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Straßburg, welcher eine vielfältige und zum Teil Aufsehen erregende Judikatur auf dem Gebiet des Umgangsrechts entwickelt hat3.

So vertrat der Gerichtshof in mehreren gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichteten Beschwerdeverfahren4 die Auffassung, dass auch bei einem aus einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft hervorgegangenen Kind im Verhältnis zu seinen Eltern eine Beziehung besteht, die dem Schutz des Familienlebens gem. Art. 8 I EMRK unterliegt. Nur sehr gewichtige Gründe könnten beim Umgangsrecht eine unterschiedliche Behandlung des Rechtsverhältnisses zwischen Eltern und Kind wegen dessen außerehelicher Geburt rechtfertigen (Art. 14 I EMRK). Gegen die Feststellung des Konventionsverstoßes durch die deutschen Gerichte wegen Nichtbeachtung dieser Grundsätze und wegen unzureichender Ermittlung des Kindeswillens hat die deutsche Bundesregierung die Große Kammer des EGMR angerufen. Diese bestätigte in ihrem Urteil vom 8. 7. 20035 die Kammerentscheidungen in wesentlichen Punkten. Die Ersatzpflicht des deutschen Staates gem. Art. 41 EMRK wegen des immateriellen Schadens (langjähriger Verlust des Kontakts der Väter zu ihren Kindern) wurde auf jeweils 20000 Euro festgesetzt.

In einem Pflegekindfall gelangte der EGMR6 zur Feststellung, dass der Ausschluss des Vaters vom Umgangsrecht (und von der elterlichen Sorge) durch Beschwerdeentscheidungen des OLG Naumburg eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Achtung des Familienlebens) darstellte. Die Tatsachen, dass das Kind seit dem Säuglingsalter in der Familie der Adoptionsbewerber lebt, es seinen Vater nicht kannte und die unverheiratete Mutter kurz nach der Geburt der Adoption des Kindes durch Dritte zugestimmt hatte, seien nicht ausreichend, um einen derart schweren Eingriff in das Familienleben des Beschwerdeführers zu rechtfertigen. Ungeachtet des Ermessensspielraums der innerstaatlichen Gerichte sei der Eingriff daher unverhältnismäßig. Der Gerichtshof sprach dem Beschwerdeführer auf der Grundlage von Art. 41 EMRK 15000 Euro Schadensersatz und 1500 Euro als Ersatz für die Kosten und Auslagen des Verfahrens zu.

3. Bindungswirkung von Entscheidungen des EGMR

In seiner Entscheidung im Fall Görgülü weist der EGMR7 im Vorgriff auf eine zu erwartende Kontroverse darauf hin, dass die Vertragsstaaten der EMRK die Verpflichtung haben, die Entscheidungen des Gerichtshofs zu befolgen. Dies betreffe nicht nur die Zahlung der zugesprochenen Entschädigung an den Beschwerdeführer, sondern auch die Beseitigung der festgestellten Rechtsverletzung. Das bedeute im konkreten Fall, dass dem Beschwerdeführer zumindest der Umgang mit seinem Kind gewährt werden muss.

Das erneut mit der Sache befasste OLG Naumburg sah sich freilich nicht gebunden und hob auf die Beschwerde von Amtsvormund und Verfahrenspflegerin eine zwischenzeitlich ergangene einstweilige Anordnung des Familiengerichts zum Umgangsrecht erneut auf8. Der Urteilsspruch des EGMR binde nur die Bundesrepublik Deutschland als Völkerrechtssubjekt, nicht hingegen die nach Art. 97 I GG unabhängigen Gerichte. Außerdem hätten sich die tatsächlichen Verhältnisse seit dieser Entscheidung geändert.

Dieser Auffassung ist das BVerfG9 entgegengetreten. Auf die Verfassungsbeschwerde des Vaters stellte das Gericht einen Verstoß des OLG Naumburg gegen Art. 6 GG und das Rechtsstaatsprinzip fest. Die Behörden und Gerichte der Bundesrepublik Deutschland seien verpflichtet, die EMRK in der Auslegung durch den EGMR bei ihrer Entscheidungsfindung zu berücksichtigen. Die Bindungswirkung einer Entscheidung des EGMR erstrecke sich auf alle staatlichen Organe und verpflichte diese, einen fortdauernden Konventionsverstoß zu beenden und einen konventionsgemäßen Zustand herzustellen. Der EGMR habe im vorliegenden Fall Vorgaben bei der Umsetzung von Art. 8 EMRK gemacht. Diese stellten einen Abänderungsgrund i.S. von § 1696 I BGB in Bezug auf durch innerstaatliche Gerichte früher getroffene abweichende Entscheidungen zur elterlichen Sorge und zum Umgang dar10.

Der deutsche Gesetzgeber hat - auch als Reaktion auf den Streit über die Bindungswirkung von Entscheidungen des EGMR - dem Katalog der Restitutionsgründe in § 580 ZPO eine Nr. 8 neu hinzugefügt11. Danach wird in einer bereits rechtskräftig entschiedenen Sache nochmals neu verhandelt (§ 590 I ZPO) und entschieden, wenn der EGMR eine Verletzung der EMRK, oder ihrer Protokolle festgestellt hat und die frühere Entscheidung auf dieser Verletzung beruht. In Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, also auch in solchen betreffend das Umgangsrecht, sind die Vorschriften der §§ 578ff. ZPO über die Wiederaufnahme des Verfahrens entsprechend anwendbar12. Damit erlangt die Beschwerde zum EGMR einen neuen Stellenwert im System der Rechtsbehelfe gegen letztinstanzliche Gerichtsentscheidungen. Ist sie erfolgreich, so ist über einen bereits rechtskräftig abgelehnten Antrag zum Sorge- oder Umgangsrecht erneut zu verhandeln und zu entscheiden. Die vom BVerfG13 noch befürwortete Anwendung von § 1696 I BGB dürfte nach der Gewährleistung der Bindungswirkungen von Entscheidungen des EGMR in § 580 Nr. 8 ZPO überholt sein.

II. Verfassungsgerichtliche Vorgaben für Verfahren und Entscheidungen in Umgangssachen

1. BVerfG als faktische dritte Instanz

In Verfahren über die Regelung des Umgangsrechts wird durch die Oberlandesgerichte als den Gerichten der zweiten Instanz selten die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen. Dies beruht darauf, dass es sich jeweils um Einzelfallentscheidungen handelt, denen meist keine grundsätzliche, über den konkreten Fall hinausweisende Bedeutung zukommt. Die Nichtzulassungsbeschwerde (§§ 544 I, 621e II Nr. 2 ZPO) ist in Familiensachen gem. § 26 Nr. 9 EGZPO noch mindestens bis Ende des Jahres 2009 ausgeschlossen und wird es voraussichtlich auch darüber hinaus sein14. Soweit die Rechtsbeschwerde durch die Oberlandesgerichte zugelassen wurde, hat sie der BGH teilweise nicht angenommen15. In den für Umgangssachen besonders bedeutsamen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sind die getroffenen Entscheidungen ohnehin mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar (§ 620c S. 2 ZPO, auf den § 621g S. 2 ZPO verweist).

Dieser von den Streitparteien häufig als Mangel erlebten Beschränkung des Instanzenzugs hat das BVerfG in den zurückliegenden Jahren durch eine großzügige Zulassungspraxis bei den Verfassungsbeschwerden in Familiensachen abgeholfen. Diese haben sich besonders in hochstreitigen Umgangsverfahren zum probaten Mittel entwickelt, um mit den Rechtmitteln der ZPO und des FGG nicht anfechtbare Entscheidungen einer weiteren gerichtlichen Überprüfung zuzuführen. Gestützt auf Art. 6 II 1 GG, der das Umgangsrecht ebenso schützt wie die elterliche Sorge, und auf den Rechtsstaatsgrundsatz (Art. 20 III GG) hat sich in den zurückliegenden Jahren eine umfangreiche und teilweise sehr ins Einzelne gehende Judikatur des BVerfG zum Umgangsrecht entwickelt, die hier nur beispielhaft dargestellt werden kann.

2. Inhaltliche Anforderungen an die Umgangsentscheidung

Der Sorgeberechtigte muss den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil ermöglichen16. Es verstößt gegen das Grundrecht des Umgangsberechtigten aus Art. 6 II GG, den Ausschluss des Besuchsrechts allein auf die ablehnende Haltung des betreuenden Elternteils zu stützen. Zu prüfen ist nach Ansicht des BVerfG vielmehr, welche positiven Auswirkungen Umgangskontakte für das Kind haben könnten und ob das Verhalten der den Umgang ablehnenden Mutter dessen Wohl womöglich gefährdet. Der generelle Ausschluss des Umgangs während der Ferienzeit verstößt nach einer weiteren Entscheidung des BVerfG17 ebenfalls gegen Art. 6 II GG, wenn hierfür keine hinreichende Begründung gegeben wird. Die Bezugnahme des OLG auf „ungünstige Entwicklungen bei der Durchführung des Umgangs“ genügten hierfür nicht. Unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten sei zu berücksichtigen, dass gerade die Möglichkeit eines mehrwöchigen Zusammenseins im Rahmen eines Urlaubs wesentlich dazu beitragen kann, die gefühlsmäßigen Bindungen des Kindes zum nichtsorgeberechtigten Elternteil aufrecht zu erhalten und zu festigen. In einem weiteren, zum BVerfG gelangten Verfahren stritten die Eltern um Übernachtungs- und Ferienbesuche des noch nicht vier Jahre alten Kindes bei seinem 130 km entfernt wohnenden Vater. Auch hier hatte dessen Verfassungsbeschwerde Erfolg18. Soweit das OLG dem Beschwerdeführer Übernachtungs- und Ferienumgänge mit seinem Sohn unter Hinweis auf dessen Alter versagt hat, habe es weder die materielle Bedeutung des Elternrechts noch seine Ausstrahlung auf die Verfahrensgestaltung hinreichend berücksichtigt. Die Begründung der angegriffenen Entscheidung lasse besorgen, dass das OLG davon ausgegangen sein könnte, ein Übernachtungsumgang eines Kindes beim umgangsberechtigten Elternteil müsse schon dann ausgeschlossen werden, wenn lediglich möglich ist, dass die Übernachtung dem Kind eher schadet als nützt. Dies würde die Anforderungen, die an die im Rahmen der Regelung des Umgangsrechts nach § 1684 I BGB erforderliche Interessenabwägung zu stellen sind, verkennen.
3. Anforderungen an die Verfahrensgestaltung

Die vom BVerfG in zahlreichen Entscheidungen aus neuerer Zeit aufgestellten Maßstäbe für die Verfahrensgestaltung zielen auf wirksamen Grundrechtsschutz für den von einer drohenden Umgangseinschränkung betroffenen Elternteil ab.Art. 6 II GG verlange, dass das gerichtliche Verfahren geeignet und angemessen ist, um der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen. Auch soll durch die Verfahrensgestaltung eine möglichst zuverlässige Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung geschaffen werden. So haben die Gerichte bei der Ausgestaltung einer Umgangsregelung die jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und hierzu konkrete Feststellungen zu treffen. Es stellt nach Ansicht des BVerfG19 einen Verstoß gegen Art. 6 II GG dar, wenn einem Elternteil Übernachtungs- und Ferienbesuche seines dreijährigen Kindes bei ihm nur unter Hinweis auf die große räumliche Entfernung und eine gefestigte Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen versagt werden.

Daneben wurden vom BVerfG folgende Verfahrensweisen der Oberlandesgerichte im zweiten Rechtszug von Sorge- und Umgangsrechtsverfahren mit dem Verdikt der Grundrechtsverletzung belegt:

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In der Beschwerdeinstanz wurde überhaupt nicht mündlich verhandelt und auch das Kind nicht nochmals persönlich angehört20.
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Es wurde nur ein Elternteil und nicht beide erneut angehört21.
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Das OLG hat kein Sachverständigengutachten eingeholt und den Ausschluss des Umgangs lediglich auf die Willensäußerung des (8-jährigen) Kindes gestützt22.
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Das OLG hat davon abgesehen, ein weiteres Gutachten einzuholen23 bzw. den erstinstanzlichen Sachverständigen nochmals zu hören24.
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Dem Kind wurde kein Verfahrenspfleger bestellt25.
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Das OLG hat eine einstweilige Anordnung des erstinstanzlichen Gerichts zum Umgangsrecht außer Kraft gesetzt, obgleich diese mit der Beschwerde nicht anfechtbar war26.

Gesetzliche Folge der Feststellung des Grundrechtsverstoßes ist die Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache zur Nachholung der versäumten Verfahrenshandlungen und erneuten Entscheidung (§§ 90, 95 II BVerfGG). Auch kann das BVerfG die angegriffene Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 32 II BVerfGG außer Kraft setzen.
4. Beschleunigungsgebot

Mit dem Problem der überlangen Verfahrensdauer in einer Umgangsrechtssache befasste sich das BVerfG in seinem wegweisenden Beschluss vom 11. 12. 200027. Der von der Mutter geschiedene Vater des gemeinsamen Kindes hatte mit seiner Verfassungsbeschwerde einen Beschluss des OLG Dresden28 angegriffen, mit welchem seine Untätigkeitsbeschwerde als unzulässig verworfen worden war. Dem lag zu Grunde, dass das erstinstanzliche Gericht über einen Zeitraum von zweieinhalb Jahren über seinen Antrag auf Bestellung eines Ergänzungspflegers zur Sicherstellung des von der Mutter trotz bestehender gerichtlicher Regelung verweigerten Umgangs mit dem damals sieben Jahre alten Kind nicht entschieden hatte. Das BVerfG sah hierin den Anspruch des Vaters auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 20 III GG verletzt. Bei der Bestimmung der angemessenen Zeit, innerhalb deren eine gerichtliche Entscheidung über das Umgangsrecht ergehen muss, sei vom kindlichen Zeitempfinden, welches sich von dem eines Erwachsenen unterscheidet, auszugehen. Ein eingetretener Kontaktverlust von einer Bezugsperson werde vom Kind je nach Alter wesentlich früher als endgültig erlebt. Deswegen sei die Gefahr einer faktischen Präjudizierung besonders groß. In seinem Kammerbeschluss vom 25. 11. 200429 hat das BVerfG diese Ansicht nochmals bekräftigt.

Die Obergerichte sind dem BVerfG teilweise gefolgt und haben die - im Gesetz weiterhin nicht vorgesehene - Untätigkeitsbeschwerde als zulässigen Rechtsbehelf gegen eine verzögerliche Bearbeitung einer Sorge- oder Umgangsrechtssache durch das erstinstanzliche Familiengericht zugelassen30. Mit der Reform des familiengerichtlichen Verfahrens wird auch der Gesetzgeber der besonderen Eilbedürftigkeit, insbesondere der den Kindesumgang betreffenden Verfahren, Rechung tragen. Diese sollen - ebenso wie solche betreffend den Aufenthalt und die Herausgabe des Kindes oder wegen Gefährdung des Kindeswohls - vorrangig und beschleunigt durchgeführt werden. Der obligatorische Erörterungstermin mit den Beteiligten soll spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfinden. Eine Verlegung des Termins auf Antrag eines Beteiligten soll nur aus zwingenden Gründen zulässig sein, welche gegenüber dem Gericht glaubhaft zu machen sind31. Wird schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen angeordnet, setzt das Gericht diesem zugleich mit der Beauftragung eine Frist, innerhalb derer er das Gutachten einzureichen hat32. Mit Inkrafttreten dieser neuen Bestimmungen und ihrer Anwendung durch die Gerichte dürfte die Untätigkeitsbeschwerde auf dem Gebiet des Umgangsrechts ihre Bedeutung verlieren.
III. Umgangspflicht der Eltern

Der Umgang mit dem Kind wurde vom Gesetzgeber in § 1684 I BGB nicht nur als ein Recht, sondern zugleich auch als eine Pflicht der Eltern ausgestaltet. Der BGH33 folgert daraus, dass dieses Pflichtrecht nicht der vertraglichen Disposition der Eltern unterliegt und ein „Verzicht“ des Vaters auf die Wahrnehmung seines Besuchsrechts unbeachtlich ist. Im Einzelnen ist die Reichweite der elterlichen Umgangspflicht in der Rechtsprechung allerdings strittig. Das OLG Köln34 vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass dem sich weigernden Elternteil durch das Familiengericht auferlegt werden kann, mit seinem Kind Umgang zu haben. Dies ergebe sich aus der Ausgestaltung des Umgangs als Pflichtrecht durch § 1684 I BGB. Die zur Verfügung stehenden Zwangsmittel des § 33 FGG seien jedoch als „ultima ratio“ zu sehen und nur dann anzuwenden, wenn der Umgang mit dem Elternteil zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Die Interessen des betreuenden Elternteils, für sich selbst mehr persönlichen Freiraum zu haben, wenn das Kind häufiger den anderen Elternteil besucht, hat das OLG Köln allerdings hinter das Kindeswohl zurücktreten lassen (§ 1697a BGB). Auch das OLG Brandenburg35 sieht keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Umgangspflicht des mit dem Kind nicht in Haushaltsgemeinschaft lebenden Elternteils. Die Abwägung des Gesetzgebers, nach der insoweit die Interessen des minderjährigen Kindes Vorrang haben vor dem Recht des Antragsgegners auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 GG), sei vor dem Hintergrund von Art. 6 II GG nicht zu beanstanden36.

Die Gegenansicht wird hauptsächlich vom OLG Nürnberg37 vertreten. Fehlende elterliche Fürsorge und Gesinnung könnten nicht durch Dekret ersetzt und erzwungen werden. Auch bestehe die Gefahr, dass durch die Anordnung eines Umgangs beim Kind Erwartungen geweckt werden, welche der den Umgang ablehnende Vater dann enttäusche. Der Versuch einer durch Zwangsmittel herbeigeführten Kontaktaufnahme des Antragsgegners mit dem Kind berge mehr Risiken für dessen Wohl als der Verlust, den es erleidet, wenn es ohne leiblichen Vater aufwächst. Ähnlich argumentierte das KG und wurde dabei durch den Verfassungsgerichthof Berlin bestätigt38.

Eine vermittelnde Ansicht vertrat das OLG München39. Das Gericht teilt zwar die aus dem Wortlaut von § 1684 I BGB hergeleitete Ansicht, dass der Kindesumgang auch gegen den Willen des verpflichteten Elternteils angeordnet und notfalls mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden kann. Es müssten jedoch auch die berechtigten Bedürfnisse und etwaige Einschränkungen des betreffenden Elternteils in Betracht gezogen werden. Habe dieser nachvollziehbare Gründe, welche gegen die von der Mutter und/oder dem Kind gewünschte Art, Häufigkeit oder Ausgestaltung des Umgangs sprechen, so seien diese zu respektieren. Im konkreten Fall sei es wegen der gesundheitlichen Einschränkungen des Vaters und der geringen räumlichen Entfernung der Wohnungen der Eltern nicht angezeigt, den Vater gegen seinen Willen zur Gewährung von Übernachtungsbesuchen der Tochter zu zwingen.
IV. Umgang des Kindes mit weiteren Bezugspersonen
1. Erweiterter Kreis von Umgangsberechtigten

Die am 30. 4. 2004 in Kraft getretene Neufassung von § 1685 II BGB wurde durch den Senatsbeschluss des BVerfG vom 9. 4. 2003 angestoßen40. Darin stellte das Gericht unter anderem fest, dass der generelle Ausschluss des so genannten biologischen Vaters vom Umgangsrecht mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren ist. Die Entscheidung betrifft Konstellationen, in denen die Abstammung des Kindes vom Antragsteller zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, dieser jedoch nicht die Position eines rechtlichen Vaters erlangen kann, so lange die rechtliche Vaterschaft des Ehemannes der Mutter besteht (§§ 1592 Nr. 1, 1594 II BGB).

Der zum Handeln aufgerufene Gesetzgeber wählte nicht die Option, das Umgangsrecht des biologischen Vaters explizit zu regeln, sondern weitete den Kreis der Umgangsberechtigten noch wesentlich stärker aus41. Gem. § 1685 II BGB haben enge Bezugspersonen des Kindes ein Recht auf Umgang nach Maßgabe des Kindeswohls, wenn diese für das Kind tatsächliche Verantwortung tragen oder getragen haben. Eine solche sozial-familiäre Beziehung soll nach S. 2 dieser Vorschrift in der Regel anzunehmen sein, wenn die Bezugsperson mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat. Damit gehört der biologische Vater bei der im Beschluss des BVerfG vom 9. 4. 200342 gegebenen Konstellation zum Kreis der potentiellen Umgangsberechtigten. Entsprechendes gilt für entferntere Verwandte des Kindes, die von § 1685 I BGB nicht erfasst werden, wie Tanten und Onkel sowie Cousinen und Cousins. Außerdem dürfte damit feststehen, dass auch dem heterosexuellen oder homosexuellen Lebenspartner eines Elternteils ein Umgangsrecht gem. § 1685 II BGB zusteht43. Allerdings wurde im Gesetzgebungsverfahren auch die Befürchtung geäußert, dass Umgangsverfahren noch stärker als bisher dazu missbraucht werden könnten, um Streitigkeiten innerhalb der Verwandtschaft oder in Patchworkfamilien auf dem Rücken der Kinder auszutragen. Außerdem drohe dem betroffenen Kind ein belastender „Umgangstourismus“, so dass ihm zu wenig Zeit für eigene Interessen bleibe44.

2. Rechtsprechung zu § 1685 II BGB

Der BGH45 hat bald nach Inkrafttreten des neu gefassten § 1685 II BGB klargestellt, dass das Umgangsrecht nach dieser Vorschrift keinen aktuell bestehenden persönlich-vertrauten Bezug des Kindes zum Antragsteller zur Voraussetzung hat. Ausreichend ist vielmehr, dass die den Umgang begehrende Person für das Kind in der Vergangenheit tatsächliche Verantwortung getragen, damit eine sozial-familiäre Beziehung zu dem Kind begründet hat und dass sie deshalb für das Kind - jedenfalls in der Vergangenheit - eine enge Bezugsperson war46. Der Umstand, dass der Kontakt seit fünf Jahren unterbrochen ist, nachdem die Mutter Besuche des gemeinsamen Kindes beim Antragsteller untersagt hatte, stehe der Umgangsberechtigung des „biologischen Vaters“ gem. § 1685 II BGB nicht entgegen.

Das von weniger strengen Voraussetzungen als in § 1685 II BGB abhängige Elternumgangsrecht nach § 1684 BGB kann der biologische Vater vor rechtswirksamer Anerkennung oder Feststellung der Abstammung des Kindes von ihm nicht in Anspruch nehmen47. Mit der Adoption des Kindes durch Dritte erlöschen die verwandtschaftlichen Beziehungen zu den Eltern mit allen dazu gehörenden Rechten und Pflichten (§ 1755 BGB). Daher besteht auch kein Umgangsrecht nach § 1684 BGB mehr. Als frühere enge Bezugspersonen des Kindes kommt allerdings ein Umgangsrecht der leiblichen Eltern nach § 1685 II BGB in Betracht. Dieses kann nach Abs. 1 der Vorschrift, auf den verwiesen wird, nur nach Maßgabe des Kindeswohls gewährt werden. Vorhandene Spannungen zwischen leiblichem Elternteil und Adoptiveltern können aber zu einem Loyalitätskonflikt des Kindes führen. Dies steht nach einer Entscheidung des OLG Stuttgart48 dem Besuchsrecht der leiblichen Mutter in Bezug auf das in der Adoptionsfamilie lebende Kind ebenso entgegen wie einem Informationsrecht bezüglich der Entwicklung des Kindes. Die „biologische Großmutter“, deren Sohn angeblich leiblicher Vater des Kindes ist, ohne dass die Abstammung anerkannt oder gerichtlich festgestellt wurde, hat in der Regel kein Umgangsrecht nach § 1685 I oder II BGB49.

3. Neuere Rechtsprechung zum Großelternumgang (§ 1685 I BGB)

Auch bei Anwendung von § 1685 I BGB trägt die neuere Rechtsprechung Befürchtungen in Bezug auf das Kindeswohl wegen drohender Rivalitäten von Umgangsberechtigten Rechnung. So stellte das BVerfG50 klar, dass der Umgang von Kindern mit ihren Eltern grundsätzlich Vorrang gegenüber dem Umgang mit anderen Bezugspersonen wie Großeltern und Tanten hat. Im Rahmen von § 1685 I BGB haben Großeltern nur ein Recht auf Umgang mit dem Enkel, wenn dieser dem Wohl des Kindes dient. Untersagen die sorgeberechtigten Eltern Besuche des Kindes, ist es nach Auffassung des OLG Naumburg51 Sache der Großeltern, schlüssig darzutun und notfalls zu beweisen, dass der gleichwohl beantragte Umgang dem Kindeswohl dient. Nach Ansicht des OLG Dresden52 ist der Umgangsantrag der Großeltern auch zurückzuweisen, wenn die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern sich über diese Besuche nicht einigen können. Laut OLG Hamm53 sind die Großeltern gehalten, das Erziehungsrecht der personensorgeberechtigten Eltern, welches vor dem ihrigen Vorrang habe, zu respektieren. Das AG Konstanz54 vermochte sich in dem von ihm entschiedenen Fall nicht davon zu überzeugen, dass der Umgang des Kindes mit den Großeltern seinem Wohl dient. Das Zerwürfnis mit den Eltern erschien unüberbrückbar. Zudem bestand die Befürchtung, dass das zum Umgang mit den Großeltern gezwungene Kleinkind hierdurch emotional verunsichert und verwirrt werden müsste. Aus ähnlichen Gründen hat das OLG Hamm55 ein Umgangsrecht der Großeltern mit ihren Enkeln, die beim Vater - dem Sohn der Antragsteller - lebten, verneint56.

*Der Autor ist Vorsitzender Richter am LG Stuttgart.

1Eine weitere Entwicklung in diese Richtung wird das zur Zeichnung ausliegende Europarats-Übereinkommen über den Umgang mit Kindern mit sich bringen, hierzu Schulz, FamRZ 2003, 336.

2OLG Koblenz, FamRZ 2007, 1034.

3Hierzu Lenz/Baumann, FPR 2004, 303; Rixe, Brühler Schriften zum FamilienR, Bd. 4, S. 57, 67.

4S. vor allem EGMR, NJW 2001, 2315 (Elsholz gegen Bundesrepublik Deutschland); FamRZ 2002, 381 (Sommerfeld gegen Bundesrepublik Deutschland); vgl. die kritische Anm. v. Benda, EuGRZ 2002, 1.

5EGMR, FPR 2004, 350 = FamRZ 2004, 337.

6NJW 2004, 3397 = FamRZ 2004, 1456 (Görgülü gegen Bundesrepublik Deutschland).

7NJW 2004, 3397 = FamRZ 2004, 1456.

8OLG Naumburg, FamRZ 2004, 1507 = BeckRS 2004, 09018 und FamRZ 2004, 1510 = BeckRS 2004, 09019.

9NJW 2004, 3407 = FamRZ 2004, 1857; NJW 2005, 1765 = FamRZ 2005, 783.

10In der Sache Görgülü, die noch mehrmals das BVerfG beschäftigt hat, wurde durch einen anderen Senat des OLG Naumburg am 15. 12. 2006 eine Endentscheidung zum Sorge- und Umgangsrecht getroffen (FamRZ 2007, 665); die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen (FamRZ 2007, 531 = BeckRS 2007, 21377).

11Eingefügt durch das Zweite Justizmodernisierungsgesetz v. 22. 12. 2006 (BGBl I, 3416); zu den Motiven s. BT-Dr 16/3038, S. 38. Die Vorschrift ist nach § 35 EGZPO auf Verfahren, die vor dem 31. 12. 2006 rechtskräftig abgeschlossen worden sind, nicht anzuwenden.

12Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl. (2006), § 18 Rdnr. 21; s. auch BGH, NJW-RR 2006, 1184.

13NJW 2004, 3407 = FamRZ 2004, 1857; NJW 2005, 1765 = FamRZ 2005, 783.

14S. §§ 71ff. FamFG-E.

15Etwa BGH, NJW-RR 2005, 1524 = FamRZ 2005, 1471.

16BVerfG, FPR 2004, 611 = FamRZ 2004, 1166; ebenso NJW-RR 2005, 801 = FamRZ 2005, 1057.

17FamRZ 2005, 871 = BeckRS 2005, 24595.

18BVerfG, NJW 2007, 1266 = FamRZ 2007, 105.

19NJOZ 2007, 2411 = FamRZ 2007, 1078.

20BVerfG, NJW 2005, 1105 = FamRZ 2005, 173.

21BVerfG, FPR 2004, 260 = NJW-RR 2004, 577 = FamRZ 2004, 354.

22BVerfG, NJW-RR 2005, 801 = FamRZ 2005, 1057.

23BVerfG, FPR 2004, 611 = FamRZ 2004, 1166; NJW-RR 2005, 801 = FamRZ 2005, 1057.

24BVerfG, FamRZ 2005, 1816 = BeckRS 2005, 28910.

25BVerfG, NJW-RR 2005, 801 = FamRZ 2005, 1057.

26BVerfG, NJW 2005, 1105 = FamRZ 2005, 173.

27BVerfG, NJW 2001, 961 = FamRZ 2001, 753; ebenso bereits NJWE-FER 2000, 199 = FamRZ 2000, 413.

28FamRZ 2000, 1422.

29BVerfG, FPR 2004, 225 = NJW 2004, 835 = FamRZ 2004, 689.

30OLG Bamberg, FamRZ 2003, 1310; OLG Karlsruhe, FamRZ 2004, 53 = BeckRS 2003, 10348; KG, NJW-RR 2005, 374 = FamRZ 2005, 729; OLG Naumburg, NJOZ 2005, 2988 = NJ 2005, 278 L.

31So § 155 FamFG-E.

32§ 163 FamFG-E.

33NJW-RR 2005, 1524 = FamRZ 2005, 1471.

34NJW-RR 2005, 1524 = FamRZ 2001, 1023; FPR 2002, 269 = NJW-RR 2002, 941 = FamRZ 2002, 979; FamRZ 2004, 52.

35NJW 2004, 3786 = FamRZ 2005, 293.

36So im Ergebnis auch OLG Celle, MDR 2001, 395; AG Bochum, FamRZ 2007, 494.

37FamRZ 2007, 925 = BeckRS 2007, 04147; die zugelassene Rechtsbeschwerde wurde eingelegt (AZ des BGH: XII ZR 225/06); ähnlich bereits OLG Nürnberg, NJWE-FER 2001, 310 = FamRZ 2002, 413.

38FamRZ 2004, 970.

39FamRZ 2005, 2010.

40BVerfG, FPR 2003, 471 m. Anm. Rakete-Dombek = NJW 2003, 2151 = FamRZ 2003, 816 m. Anm. Huber.

41Hierzu Hövelmann, FamRZ 2004, 745; Motzer, FamRB 2004, 231.

42BVerfG, FPR 2003, 471 m. Anm. Rakete-Dombek = NJW 2003, 2151 = FamRZ 2003, 816 m. Anm. Huber.

43Hierzu BT-Dr 15/2492, S. 9; zu § 1685 II a.F. ebenso OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 1210; ablehnend jedoch OLG Oldenburg, NJW-RR 2003, 1092 = FamRZ 2003, 1582.

44BR-Dr 118/1/04, S. 2.

45NJW-RR 2005, 729 = FamRZ 2005, 705.

46Einschränkend OLG Celle, NJW 2005, 78 (keine sozial-familiäre Beziehung bei nur zweimonatigem Zusammenleben).

47OLG Karlsruhe, NJW 2007, 922 = FamRZ 2007, 924.

48NJW-RR 2007, 76 = FamRZ 2006, 1865.

49OLG Celle, FamRZ 2005, 126; anders OLG Rostock, FamRZ 2005, 744 = BeckRS 2005, 13169, wenn ein bestehendes Großelternverhältnis durch Adoption des Kindes erloschen ist.

50NJOZ 2006, 3846 = FamRZ 2007, 335.

51FamRZ 2005, 2011 L = BeckRS 2005, 10098.

52NJW-RR 2005, 373

53FamRZ 2003, 953 = BeckRS 2007, 02181.

54FamRZ 2004, 290 (291).

55FamRZ 2004, 57 = BeckRS 2005, 10969.

56Anders OLG Frankfurt a.M., FamRZ 2003, 250, bei Anfangsschwierigkeiten bei der Umsetzung einer Umgangsvereinbarung zwischen Großeltern und Kindesmutter.