Jugendamtsterror und Familienrechtsverbrechen

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Gottschalk: Boykottierter Umgang - Zwangsweise Durchsetzung von Umgangsregelungen und Grenzen staatlicher Interventionsmöglichkeiten FPR 2007 Heft 7-8 308

Boykottierter Umgang - Zwangsweise Durchsetzung von Umgangsregelungen und Grenzen staatlicher Interventionsmöglichkeiten*

Richterin am AG Yvonne Gottschalk, Frankfurt a.M.

Wenn die Umgangsregelung nicht umgesetzt wird, kann durch Einschaltung des Gerichts zum Beispiel in Form des Vermittlungsverfahrens nach § 52a FGG, durch das Jugendamt oder aber mit Hilfe einer Beratungsstelle „Starthilfe“ gegeben werden. Was aber kann der umgangsberechtigte Elternteil tun, wenn der umgangsverpflichtete Elternteil den Umgang nachhaltig boykottiert? Neben den Zwangsmitteln des § 33 FGG stehen dem Umgangsberechtigten unter Umständen Schadensersatzansprüche zu, er kann die Verwirkung von Unterhaltsansprüchen einwenden oder sogar die elterliche Sorge wegen nachhaltiger Umgangsrechtsverweigerung zugesprochen bekommen. Vor allzu hohen Erwartungen an die Effektivität dieser „Druckmittel“ ist allerdings zu warnen. Auf Dauer kann ein kindgerechter, unbeschwerter Umgang nur funktionieren, wenn er von beiden Elternteilen und dem Kind akzeptiert wird. Bei massiver Umgangsverweigerung stellt sich auch die Frage nach den Grenzen staatlicher Interventionsmöglichkeiten.
I. Vollstreckung von Umgangsregelungen nach § 33 FGG
1. Allgemeine Voraussetzungen

Die Durchführung eines vorgeschalteten Vermittlungsverfahrens gem. § 52a FGG ist nicht obligatorisch1. Diesbezügliche Überlegungen wurden vom Gesetzgeber bei Einführung des § 52a FGG und der Neuregelung des § 33 FGG nicht umgesetzt. Das hat zur Folge, dass Zwangsmittelverfahren und Vermittlungsverfahren parallel laufen können2.

Nach § 33 FGG können Endentscheidungen im isolierten Verfahren, Beschlüsse im einstweiligen Anordnungsverfahren oder im Verbundurteil enthaltene Umgangsentscheidungen vollstreckt werden. An eine bei Gericht geschlossene Umgangsvereinbarung können die Zwangsmittel des § 33 FGG nur geknüpft werden, sofern die Vereinbarung gerichtlich gebilligt wurde3. Denn erst mit der gerichtlichen Billigung bringt das Gericht in dem der alleinigen Disposition der Eltern entzogenen FGG-Verfahren zum Ausdruck, dass es die Vereinbarung nach den Maßstäben des § 1684 BGB für kindeswohlgerecht erachtet. Aber auch anerkennungsfähige ausländische Entscheidungen können nach § 33 FGG vollstreckt werden4.

Wurde die Entscheidung bekannt gemacht, dann ist sie trotz der Möglichkeiten von Rechtsmitteln (§ 24 FGG) wirksam und damit vollstreckbar. Ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung im Wege der einstweiligen Anordnung steht deshalb der Vollstreckung nicht entgegen, solange über den Aussetzungsantrag noch nicht entschieden ist, außer der umgangsverpflichtete Elternteil würde bei Gewährung des Umgangsrechts in eine Zwangslage geraten5.

Um vollstreckbar zu sein, muss die Umgangsregelung genau bestimmt sein. Sie darf sich nicht erst aus den Gründen oder eigenen Schlussfolgerungen ergeben6. Sie muss eine genaue und erschöpfende Regelung über Art, Ort und Zeit des Umgangs enthalten7. Fraglich ist, ob in der Regelung die Verpflichtung des betreuenden Elternteils enthalten sein muss, das Kind zu einer bestimmten Zeit bereitzuhalten und an den umgangsberechtigten Elternteil herauszugeben8 oder ob es ausreicht, dass die Regelung die Zeiten des Umgangs und die Pflicht des Umgangsberechtigten zur Abholung bestimmt9. Letzteres wird wohl im Hinblick darauf, dass die Berechtigung und die Verpflichtung, das Kind abzuholen notwendigerweise mit der Verpflichtung, das Kind bereitzuhalten und herauszugeben verknüpft ist, als ausreichend erachtet werden müssen.

Die Regelung muss eine Handlung, Duldung oder Unterlassung aussprechen, die ausschließlich vom Willen des Verpflichteten abhängt. Hier stellt sich nun das Problem, dass in der Vielzahl der Fälle vom umgangsverpflichteten Elternteil vorgetragen wird, das Kind weigere sich, mit dem umgangsberechtigten Elternteil mitzugehen. Bei kleineren Kindern geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Widerstand des Kindes mit erzieherischen Mitteln überwunden werden kann10. Bei größeren Kindern - die Grenze wird bei etwa neun bis elf11 Jahren gezogen - wird man allerdings nicht mehr von einer derartigen Einwirkungsmöglichkeit ausgehen können. Stellt sich bei der Anhörung des Kindes heraus, dass es sich um den eigenen, wahren und verfestigten Willen des Kindes handelt, so kann ein Zwangsmittel nicht verhängt werden12. Der zur Umgangsgewährung Verpflichtete wird hier nicht mehr mit erzieherischen Mitteln die ablehnende Haltung des Kindes beeinflussen können. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Ablehnung darauf zurückzuführen ist, dass der betreuende Elternteil jahrelang seine gegen den anderen Elternteil bestehenden Aversionen - bewusst oder unbewusst - auf das Kind übertragen hat13.

Umstritten ist, ob eine Pflicht zum Umgang besteht. Dies ist mit dem OLG Nürnberg und dem OLG München zu verneinen14. Ein unter Androhung oder gar Anwendung von Zwangsmitteln erzwungenes Zusammentreffen zwischen Kind und Umgangsberechtigtem wird entweder nicht in einer kindgerechten Kontaktaufnahme münden oder aber das Kind wird spüren, dass der Kontakt nicht aus freien Stücken, sondern unter Zwang, hergestellt wurde, was zwangsläufig zu einer Kränkung führen muss. Eine zwangsweise Herbeiführung von Umgangskontakten gegen den Willen des nicht betreuenden Elternteils muss daher als nicht dem Kindeswohl entsprechend zurückgewiesen werden.

Es ist nicht der Zweck des Vollstreckungsverfahrens, die zu vollstreckende Anordnung auf ihre Richtigkeit zu überprüfen15. Der umgangsverpflichtete Elternteil kann im Zwangsgeld- oder Zwangshaftverfahren nicht einwenden, die Umgangsregelung sei nicht rechtens und müsse deshalb nicht beachtet werden. Wer mit der Umgangsregelung nicht einverstanden ist, muss dagegen Rechtsmittel einlegen. Sofern sich die der Umgangsregelung zu Grunde liegenden Umstände nachträglich geändert haben, muss der Verpflichtete gegebenenfalls ein Abänderungsverfahren nach § 1696 BGB einleiten.

Das Zwangsmittel ist vor der Verhängung anzudrohen, § 33 III FGG. Die Androhung des Zwangsmittels darf nur bei Eilbedürftigkeit entfallen. Die Androhung setzt nicht voraus, dass eine Zuwiderhandlung zu erwarten ist. Sie kann vorsorglich ergehen und bereits mit der Umgangsregelung verbunden werden16. Schließlich muss die angedrohte Maßnahme konkret bezeichnet werden, wobei die Androhung eines Zwangsgeldes „bis zu einem Betrag in Höhe von 25 000 Euro“ ausreichend ist17.
2. Zwangsgeld

Das Zwangsgeld hat nicht die Funktion einer Ahndung für bereits begangene Pflichtwidrigkeiten, sondern ist Beugemittel18. Es darf deshalb nicht mehr verhängt werden, wenn der Zweck, dem es dienen soll, bereits erreicht wurde oder nicht mehr zu erreichen ist. Es kann also nur im Hinblick auf künftige Umgangsbesuche verhängt werden. Im neuen FGG soll das Zwangsgeld als Ordnungsmittel ausgestaltet sein. Dies wird sicherlich effektiver sein. Aber hier wie dort läuft das Zwangsgeld ins Leere, wenn der umgangsverpflichtete Elternteil kein oder nur ein geringes Einkommen hat. Es bedarf eines konkreten Vortrags, wann, wo und warum der Umgang nicht stattgefunden hat19. Nur so ist eine Überprüfung eines schuldhaften Verstoßes möglich und nur dann hat der umgangsverpflichtete Elternteil die Möglichkeit, zu den Gründen für den Ausfall des Besuchstermins hinreichend Stellung zu nehmen. Vor der Festsetzung sind das Kind und die Eltern persönlich anzuhören20. Die Höhe des Zwangsgeldes steht im Ermessen des Gerichts21. Maßgebend sind die Stärke der Missachtung, die wirtschaftlichen Verhältnisse und die Wirkungslosigkeit bisheriger Zwangsgelder22. Eine Umwandlung in Zwangshaft darf nicht erfolgen23.
3. Zwangshaft

Die Verhängung von Zwangshaft ist grundsätzlich im Umgangsrechtsverfahren möglich. Sie kann unabhängig von einer Zwangsgeldfestsetzung erfolgen. Wegen des zu beachteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist sie aber nachrangig gegenüber der Verhängung von Zwangsgeld24. Aber auch die Zwangshaft ist in der Praxis wenig geeignet25. So wird es kaum realisierbar sein, den betreuenden Elternteil punktgenau dann in Haft zu nehmen, wenn der umgangsberechtigte Elternteil sein Umgangsrecht ausübt. In der übrigen Zeit aber muss der betreuende Elternteil das Kind versorgen und kann es nicht allein zurücklassen. Es entspricht weder dem Kindeswohl, wenn das Kind zwecks Realisierung der Zwangshaft in dieser Zeit fremduntergebracht werden muss, noch wenn der betreuende Elternteil vor den Augen des Kindes von Polizeikräften abgeführt wird26.
4. Anwendung von Gewalt

§ 33 II 2 FGG wurde im Rahmen der Kindschaftsrechtsreform27 neu eingeführt und entsprach der Tendenz in der Rechtsprechung, wonach die Anwendung von Gewalt nur als äußerstes Mittel zur Herausgabe eines Kindes erfolgen darf, also nur dann, wenn alle anderen Mittel keinen Erfolg versprechen oder ein alsbaldiges Einschreiten unbedingt geboten ist28. Gewalt gegen das Kind zur Ermöglichung des Umgangs ist nicht mehr erlaubt. Nach dem Wortlaut bleibt es dagegen zulässig, Gewalt gegen den umgangsverpflichteten Elternteil anzuwenden29. In der Praxis wird sich indessen nur schwerlich eine klare Grenze zwischen Anwendung von Gewalt gegen den Erwachsenen und gegen das Kind ziehen lassen, insbesondere, wenn das Kind klein ist.
II. Sorgerechtsänderung bzw. -entzug, Umgangspflegschaft

Für sämtliche Sorgerechtsentscheidungen ist das Kindeswohl der oberste, entscheidende Maßstab (§ 1697a BGB). Zur Ausfüllung des Kriteriums „Kindeswohl“ wird auf die Gesichtspunkte des Förderungsprinzips und des Kontinuitätsgrundsatzes abgestellt30. Nach dem Förderungsprinzip erhält derjenige Elternteil die elterliche Sorge, der am besten zur Erziehung und Betreuung des Kindes geeignet erscheint und von dem es vermutlich die meiste Unterstützung für den Aufbau seiner Persönlichkeit erwarten kann31. Eines der wichtigsten Kriterien für den Förderungswillen und die Förderungsfähigkeit eines Elternteils stellt seine Bindungstoleranz dar, also seine Fähigkeit, den Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil zuzulassen, zu fördern und zu unterstützen32. Wird der Umgang strikt und beharrlich über einen langen Zeitraum verweigert, so kommt grundsätzlich eine Änderung der bisherigen Sorgerechtsregelung in Betracht, und zwar entweder erstmalig gem. § 1671 II Nr. 2 BGB durch Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und Übertragung auf den anderen Elternteil, gem. § 1696 BGB durch Abänderung einer vormals getroffenen gerichtlichen Sorgerechtsregelung oder sogar durch den Entzug der elterlichen Sorge wegen Kindeswohlgefährdung gem. § 1666 BGB.
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Die Übertragung nach § 1671 BGB setzt einen Antrag des anderen Elternteils und dessen Bereitschaft voraus, das Kind in seinen Haushalt aufzunehmen. Aber selbst wenn diese Voraussetzungen vorliegen, stellt sich die Frage, ob die dem betreuenden Elternteil vorzuwerfende Tatsache der Verhinderung des Umgangs alleine ausreicht, um einen Wechsel des Personensorgeberechtigten verbunden mit einem kompletten Wechsel der Lebensumstände für das Kind zu dessen Wohl für erforderlich zu halten33. Dies muss jedenfalls dann verneint werden, wenn die betreuende Bezugsperson seit Jahren die Hauptbezugsperson des Kindes darstellt und zum anderen - umgangsberechtigten - Elternteil seit Jahren keine Kontakte bestehen, diese sogar vom Kind abgelehnt werden34.

Die hartnäckige Unterbindung des Umgangs mit dem nicht betreuenden Elternteil wird zwar in der Regel den Tatbestand der Kindeswohlgefährdung i.S. des § 1666 I BGB erfüllen35, ein mit einer Umplatzierung verbundener Sorgerechtsentzug wird allerdings mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar sein36. Wird das Kind im Haushalt des betreuenden Elternteils gut versorgt und betreut und besteht zudem eine enge Bindung zwischen Elternteil und Kind, so ist bereits fraglich, ob eine solche Maßnahme geeignet ist, die Situation für das Kind zu verbessern, wenn die ablehnende Haltung des Kindes dem eigenen Willen entspricht37. Jedenfalls wird die Maßnahme nicht verhältnismäßig im engeren Sinne sein, da das mit dem Eingriff verbundene Schadenspotenzial (Herausnahme aus dem gewohnten Lebensumfeld) in keinem Verhältnis zum Bedürfnis des umgangsberechtigten Elternteils auf Umgang steht38.

Als mildere Maßnahme gegenüber dem Sorgerechtswechsel kommt ein Teilentzug der elterlichen Sorge, nämlich des Rechts, den Umgang zu gewähren und zu gestalten und die Übertragung auf eine neutrale Person, nämlich einen Umgangspfleger, in Betracht39. Die Person des Umgangspflegers sollte kein Mitarbeiter des Jugendamtes sein, da das Jugendamt Beteiligter des Sorgerechtsstreits ist und ihm im Rahmen dessen eine völlig andere Aufgabe zukommt40. Neben der Regelung des Umgangs kommt dem Umgangspfleger die Aufgabe zu, in Gesprächen das Vertrauen des Kindes und des sorgeberechtigten Elternteils zu gewinnen und die Einsicht in die Notwendigkeit von Umgangskontakten herzustellen41. Wird ein Umgangspfleger eingesetzt, ohne gleichzeitig Teilbereiche der elterlichen Sorge zu entziehen und auf ihn zu übertragen, so kommt ihm lediglich die Funktion eines mitwirkungsbereiten Dritten gem. § 1684 IV 3 BGB zu42. Er hat damit keine Befugnis, gegenüber den Eltern die Ausgestaltung des Umgangs zu regeln.
III. Ausschluss von Unterhalt gem. § 1579 Nr. 6 BGB

Die Umgangsverweigerung kann auch Auswirkungen auf den Ehegattenunterhalt haben, denn die fortgesetzte, massive und schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts stellt ein schwerwiegendes einseitiges Fehlverhalten dar und erfüllt damit den Tatbestand des § 1579 Nr. 6 BGB43. Allerdings soll nur bei gravierenden Verstößen gegen die Verpflichtung zur Umgangsgewährung und Beachtung der Wohlverhaltensklausel des § 1684 II BGB der Tatbestand des § 1579 Nr. 6 BGB erfüllt sein, da Zweck der Norm die Verhinderung grob unbilliger Ergebnisse ist44. Deshalb werden vorübergehende Störungen oder Erschwernisse nicht erfasst. Es muss sich vielmehr um eine fortgesetzte, massive Vereitelung handeln, die jedenfalls immer dann vorliegt, wenn gar kein Umgang45 oder nur ein Umgangskontakt in zwei Jahren46 gewährt wird, nicht aber, wenn Umgangstermine hin und wieder abgesagt werden47. Die Umgangsvereitelung erfolgt schuldhaft, wenn es keinen sachlichen Grund für die Nichtbefolgung der Umgangsregelung gibt und der zur Gewährung des Umgangs Verpflichtete sich gleichwohl nicht daran hält48. Ein sachlicher Grund kann beispielsweise eine psychische Erkrankung des besuchsberechtigten Elternteils sein49. Allerdings werden derartige Bedenken im Umgangsrechtsverfahren (z.B. durch Sachverständigengutachten) längst geklärt worden sein. Der betreuende Elternteil kann sich nicht damit entschuldigen, dass das Kind den Umgang verweigere, „insbesondere, wenn er in der Vergangenheit jeglichen Kontakt unterbunden hat und damit eine Situation geschaffen hat, wo bereits das unbewusste abwertende Verhalten durch Gestik oder Mimik ausreicht, um die Kinder zur Ablehnung des anderen Elternteils zu veranlassen“50. Nach Bejahung des Härtegrundes ist eine umfassende Interessenabwägung bei der Prüfung ob, und in welchem Umfang eine grobe Unbilligkeit vorliegt, durchzuführen51. Zu berücksichtigen sind die Ursachen für den Umgangsboykott, das Verhalten des umgangsberechtigten Elternteils und dessen finanzielle Situation52. Ferner sind die Interessen und das Wohl des Kindes zu berücksichtigen53. Um die Kindesbelange zu wahren, kommt eine Unterhaltsversagung bzw. eine Kürzung nur dann in Betracht, wenn die Pflege und Erziehung des Kindes gleichwohl gesichert bleiben54. Dabei wird man in der Regel
Gottschalk: Boykottierter Umgang - Zwangsweise Durchsetzung von Umgangsregelungen und Grenzen staatlicher Interventionsmöglichkeiten zu dem Ergebnis kommen, dass dem betreuenden Elternteil der Mindestunterhalt verbleiben muss. Denn anderenfalls wäre er gezwungen, die Betreuung der Kinder zu Gunsten einer Erwerbstätigkeit zurückzustellen. Dies wäre bei kleineren Kindern zumindest dann nicht mit dem Kindeswohl vereinbar, wenn Pflege und Erziehung nicht in anderer Weise als durch den betreuenden Elternteil sichergestellt werden könnten55.

Der Unterhaltsanspruch lebt wieder auf, sobald der umgangsberechtigte Elternteil das Umgangsrecht wieder dauerhaft und in dem festgelegten Rahmen ausüben kann56.
IV. Schadensersatz

Während die Zwangsmittel des § 33 FGG die Wahrnehmung des Umgangsrechts ermöglichen sollen, kompensiert die Schadensersatzpflicht die finanziellen Nachteile, die dem umgangsberechtigten Elternteil erwachsen sind, weil der Umgang nicht in der vorgesehenen Art und Weise gewährt wurde. Das Umgangsrecht soll dem nicht betreuenden Elternteil die Möglichkeit geben, sich laufend von der Entwicklung und dem Wohlergehen seines Kindes zu überzeugen und die zwischen ihnen bestehenden Bindungen zu pflegen57. Es stellt ein selbstständiges, dem Sorgerecht gegenüberstehendes Recht dar und ist nicht nur ein Restbestandteil der elterlichen Sorge58. Es beruht, ebenso wie das Sorgerecht, auf Art. 6 II GG59. Beide Elternteile haben danach im Verhältnis zueinander beide Rechte zu akzeptieren. Das Umgangsrecht wirkt also nicht nur gegenüber Dritten, sondern auch gegenüber dem Sorgeberechtigten (oder Mitsorgeberechtigten) und stellt folglich ein „absolutes Recht“ i.S. des § 823 BGB dar60. Dieses Recht wird vom umgangsverpflichteten Elternteil dann in rechtswidriger und schuldhafter Weise verletzt, wenn er nicht aktiv darauf hinwirkt, dass die Kinder zum vereinbarten Zeitpunkt am vereinbarten Ort zur Übernahme durch den umgangsberechtigten Elternteil bereit sind61. Diese Verpflichtung muss nicht ausdrücklich in der Umgangsregelung aufgenommen worden sein. Sie ergibt sich vielmehr aus dem Sinn und Zweck des Umgangsrechts62 und umfasst auch die mentale Einstimmung der Kinder auf den bevorstehenden Umgangskontakt durch den umgangsverpflichteten Elternteil, der es nicht ins Belieben der Kinder stellen kann, ob sie mit dem anderen Elternteil mitgehen wollen63.

Der zu ersetzende Schaden sind die vergeblich aufgewendeten Kosten des umgangsberechtigten Elternteils. Diese werden zumeist die Reisekosten des umgangsberechtigten Elternteils oder die Kosten der nicht angetretenen Anreise des Kindes zum anderen Elternteil, aber auch (Stornierungs-)Kosten für eine mit dem Kind geplante Urlaubreise sein64. Fraglich ist, ob der umgangsberechtigte Elternteil, die gesamten Reisekosten ersetzt erhält, wenn er die Urlaubsreise nach verweigerter Herausgabe der Kinder nicht antritt. Die Ersatzpflicht setzt voraus, dass der Schaden durch das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis verursacht worden ist. Ferner muss der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise dem Schutzzweck der verletzten Norm unterfallen65. Das Umgangsrecht beinhaltet auch das Recht, mit seinen Kindern Urlaub zu machen66. Der Umgangsberechtigte kann seine arbeitsfreie Zeit zu Hause mit seinen Kindern verbringen oder einen Urlaub außerhalb des eigenen Wohnortes verleben. Entscheidet er sich für Letzteres, so wird er bei der Wahl des Urlaubsortes sicherlich auf die Bedürfnisse seiner Kinder Rücksicht nehmen und einen anderen Ort auswählen als er wählen würde, wenn er alleine oder nur mit seinem Partner fahren würde. Deshalb wird man es vom Schutzzweck des Umgangsrechts umfasst ansehen müssen, wenn der umgangsberechtigte Elternteil den mit dem Kind gebuchten Urlaub nicht antritt67. Der vollständige Ausfall der Reise ist jedenfalls dann durch den Umgang verweigernden Elternteil zurechenbar verursacht, wenn das Urlaubsziel kindgerecht gewählt war und nicht dem Reiseziel von alleinreisenden Erwachsenen entspricht. So ist es dem umgangsberechtigten Elternteil nicht zuzumuten, alleine auf einem Reiterhof für Kinder Urlaub zu machen. Anderenfalls würden diejenigen Eltern bestraft, die bei der Urlaubsgestaltung besondere Rücksicht auf die Wünsche und Belange ihrer Kinder nehmen.

Die Qualifizierung solcher Schadensersatzansprüche als Familiensache oder als allgemeine Zivilsache ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten und hat insbesondere Auswirkungen auf die Anwendung des Verfahrensrechts und auf den Instanzenzug68. Während der BGH in seinem Urteil vom 19. 6. 200269 sich ohne weitere Begründung mit der Feststellung begnügte, das OLG habe die Sache zutreffend als Streitverfahren eingeordnet und nicht als Familiensache, geht das OLG Karlruhe70 davon aus, dass es sich um eine Familiensache handelt. Das OLG Frankfurt a.M.71 erwähnt die Frage der Zuständigkeit erst gar nicht. Eine Zuweisung nach § 621 I Nr. 2 ZPO scheidet aus, da es sich bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen eindeutig nicht um eine „Regelung des Umgangs mit dem Kind“ handelt. Zutreffend ist jedoch die Einordnung wegen Sachzusammenhangs72. Danach sollen auch solche Verfahren von § 621 ZPO erfasst werden, die mit den im Zuständigkeitskatalog genannten Rechtsgebieten sachlich zusammenhängen. Das ist bei den Schadensersatzklagen wegen Umgangsvereitelung zu bejahen73.

Dem umgangsberechtigten Elternteil wird es regelmäßig neben dem Ersatz seines Schadens auch um die „erzieherische Wirkung“ der Schadensersatzpflicht auf den umgangsverpflichteten Elternteil gehen, der damit auch von weiteren Umgangsboykotten abgehalten werden soll. Zudem wird bei der Frage der Rechtswidrigkeit und Schuld das Verhalten der Eltern und des Kindes zu beurteilen sein, vergleichbar mit den im Zwangsmittelverfahren auftauchenden Fragestellungen, die mit dem Hintergrundwissen aus dem Umgangsverfahren oftmals einfacher und abschließender zu beantworten sein werden74.
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V. Perspektiven

In einer Reihe von Fällen können die vorgestellten Maßnahmen dafür sorgen, dass künftig ein kindgerechter Umgang stattfindet, in anderen nicht. In keinem der Fälle darf, bei aller Empathie für den umgangsberechtigten Elternteil, das Kind aus dem Blickfeld geraten. Zweifelsohne gehört es zu den Erziehungsaufgaben des sorgeberechtigten Elternteils, den Umgang mit dem anderen Elternteil zu achten und zu fördern. Gleichwohl ist dieser Teil der Erziehungspflicht letztlich durch die Gerichte nicht erzwingbar75. Sowohl die Umgangsregelungen als auch ihre zwangsweise Umsetzung haben sich am Kindeswohl als oberste Richtschnur zu orientieren. Dabei gilt es insbesondere, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren. Ergibt die Abwägung im Einzellfall, dass das Kind durch die getroffene gerichtliche Maßnahme (Wechsel in den Haushalt des anderen Elternteils oder sogar Fremdplatzierung, Durchsetzung des Umgangsrechts mit Zwangsmitteln), stärker belastet würde als bei Fortbestand des Status quo, so muss die Maßnahme unterbleiben76. Das Interesse des Umgangsberechtigten muss dann ebenso zurücktreten wie das staatliche Sanktions- bzw. Interventionsinteresse77. Es gibt Fälle, in denen auch die angerufenen Gerichte keine kindeswohlgerechte Lösung mehr finden können, wollen sie den Kindeswillen nicht einfach übergehen und damit die Kinder für die Fehler ihrer Eltern bestrafen. Dies gilt es zu akzeptieren, zumindest für einige Zeit, denn nach einigen Jahren können die Dinge bereits anders liegen78. In den seltensten Fällen wird die Ablehnung des Kindes dessen Adoleszenz überdauern79. Hingegen erweist sich die den Kindern gegen ihren Willen aufgedrängte Umgangsregelung oft als äußerst negativ für die Beziehung zum besuchsberechtigten Elternteil80. In ihrer Langzeitstudie, in der Scheidungskinder über die Dauer von 25 Jahren begleitet wurden, kamen Wallerstein, Lewis und Blakeslee81 zu dem Ergebnis, dass kein Kind auf Dauer die negative Meinung des einen Elternteils über den anderen übernommen hatte, jedoch die Beziehung zu dem Elternteil auf Dauer gestört war, mit dem sie auf Grund eines gerichtlichen Beschlusses gegen ihren Willen eine starre Besuchsregelung einhalten mussten. Ein sensibler Umgang mit der Verwendung von Zwangsmitteln dürfte demnach auch im Sinne des umgangsberechtigten Elternteils sein.

*Die Autorin ist Richterin am AG Frankfurt a.M., Abt. Höchst.

1OLG Rostock, FamRZ 2002, 967; OLG Bamberg, NJWE-FER 2001, 24 = FamRZ 2001, 169.

2A.A. OLG Zweibrücken, NJW-RR 2000, 1107 = MDR 2000, 458.

3OLG Nürnberg, FamRZ 2005, 920; BGH, NJW-RR 2005, 1524 = FamRZ 2005, 1471 (1473).

4Art. 41 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003(„Brüssel IIa“), sog. Exequatur- oder Bescheinigungsverfahren.

5Vgl. OLG Karlsruhe, NJOZ 2005, 1605 = FamRZ 2005, 1698 (1699).

6BVerfG, NJW 2000, 943 (944).

7OLG Brandenburg, FamRZ 2006, 1620 = BeckRS 2006, 04787.

8So OLG Bamberg, NJW-RR 1995, 201 = FamRZ 1995, 428; OLG Brandenburg, NJW-RR 1997, 899 = FamRZ 1997, 1548.

9OLG Frankfurt a.M., FamRZ 1996, 876; OLG Karlsruhe, NJOZ 2005, 1605 = FamRZ 2005, 1698 (1699).

10Vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 14. 10. 1999 - 5 WF 109/98; OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 1125 (1126) = BeckRS 2004, 09633 und NJOZ 2005, 1605 = FamRZ 2005, 1698 (1699); OLG Köln, FamRZ 2005, 2080.

11OLG Celle, FamRZ 1987, 622 (623); OLG Frankfurt a.M., FamRZ 1993, 729 (730); OLG Hamm, NJW-RR 1996, 324 = FamRZ 1996, 363; OLG Zweibrücken, FamRZ 1987, 90 (91).

12OLG Rostock, ZfJ 1999, 399 (400); Staudinger/Coester, BGB, 13. Bearb. (2004), § 1671 Rdnr. 239: „Soweit im letzteren Sinne erklärter Wille und innere, verfestigte Einstellung des Kindes übereinstimmen (möglicherweise auch in ihrer negativen ablehnenden Komponente), so sanktioniert man mit der Ignorierung dieses Willens nicht nur Elternverhalten auf Kosten des Kindes, sondern riskiert kindeswohlschädliche, i.E. oft doch erfolglose Durchsetzungsversuche“.

13Johansen/Henrich/Jaeger, EheR, 4. Aufl. (2003), § 1684 BGB Rdnr. 41: „Sobald das Kind zu einer eigenen (wenn auch durch elterliche Beeinflussung mitgeprägten) Willensbildung fähig ist, wäre es ein Verstoß gegen sein Persönlichkeitsrecht, es gegen seinen Willen zum persönlichen Umgang mit dem anderen Elternteil zu nötigen“.

14OLG Nürnberg, NJWE-FER 2001, 310 = FamRZ 2002, 413; OLG München, FamRZ 2005, 2010; a.A. OLG Celle, ZfJ 2001, 352; OLG Köln, FamRZ 2001, 1023 = BeckRS 2004, 11678.

15Vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 29. 7. 2004 - 5 WF 100/04.

16OLG Düsseldorf, FamRZ 1998, 838 (839); OLG Celle, FamRZ 1999, 173; OLG Nürnberg, FamRZ 2005, 920.

17Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl. (2006), § 33 Rdnr. 11.

18Bumiller/Winkler (o. Fußn. 17), § 33 Rdnr. 12.

19OLG Brandenburg, FamRZ 2006, 1620 (1621) = BeckRS 2006, 04787.

20BayObLG, FamRZ 1996, 878 (879).

21OLG Karlsruhe, NJOZ 2005, 1605 = FamRZ 2005, 1698 (1700).

22OLG Karlsruhe, NJOZ 2005, 1605 = FamRZ 2005, 1698 (1700).

23BayObLG, FamRZ 1993, 823; Bumiller/Winkler (o. Fußn. 17), § 33 Rdnr. 12.

24Vgl. Johannsen/Henrich/Büte (o. Fußn. 13), § 33 FGG Rdnr. 19.

25Finger, FuR 2006, 299 (304).

26Staudinger/Coester (o. Fußn. 12), § 1666 Rdnr. 131.

27Kindschaftsrechtsreformgesetz (KindRG) v. 16. 12. 1997, BGBl I, 2942.

28OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 1288 = FamRZ 1994, 1541; OLG Hamburg, FamRZ 1994, 1128; Palandt/Diederichsen, BGB, 65. Aufl. (2006), § 1632 Rdnr. 9.

29OLG Frankfurt a.M., NJW 2002, 3785 = FamRZ 2002, 1585 (1587).

30Johansen/Henrich/Jaeger (o. Fußn. 13), § 1671 BGB Rdnrn. 51ff.

31Finger, in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl. (2002), § 1671 Rdnr. 28.

32Palandt/Diederichsen (o. Fußn. 28), § 1671 Rdnr. 21.

33Verneinend BGH, NJW 1985, 1702 = FamRZ 1985, 169 (171): Sorgerechtsübertragung auf die Mutter, obwohl sie ihre hasserfüllte Haltung gegen den Vater an die Kinder weitergibt: „Erzieherisches Versagen in Teilbereichen muss dagegen ebenso wie in intakten Familien auch bei der Sorgerechtsübertragung nach Scheidung der Elternehe als vielfach unvermeidlich notfalls in Kauf genommen werden“; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21. 6. 2002 - 5 UF 247/00; OLG Hamburg, FPR 2002, 268 = FamRZ 2002, 566 (567).

34BGH, NJW 1985, 1702 = FamRZ 1985, 169 (171); anders OLG Frankfurt a.M., NJOZ 2005, 3605 = FamRZ 2005, 1700: Übertragung des Sorgerechts mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den in den USA lebenden Vater, zu dem die 13-jährigen Kinder, abgesehen von Zusammentreffen im Rahmen von begleiteten Umgangskontakten, seit elf Jahren keinen Kontakt hatten. Auch das OLG Celle, FamRZ 1998, 1045 L, sieht eine Abänderung der Sorgerechtsregelung wegen Verweigerung des Umgangsrechts und Aufrechterhaltung des Vorwurfs sexuellen Missbrauchs für indiziert an, allerdings lässt sich der Urteilsbegründung entnehmen, dass zwischen dem Kind und dem umgangsberechtigten Elternteil eine enge Bindung besteht.

35Staudinger/Coester (o. Fußn. 12), § 1666 Rdnr. 131; OLG Frankfurt a.M., NJOZ 2005, 3605 = FamRZ 2005, 1700 und zuvor AG Frankfurt a.M., FamRZ 2004, 1595; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21. 6. 2002 - 5 UF 247/00, zur Umgangspflegschaft, zweifelnd: Salgo, Sonderdruck aus Festschr. f. Schwab, 2005, S. 891, 893.

36Finger, FuR 2006, 299 (304), S. 305; Salgo (o. Fußn. 35), S. 906.

37Finger, FuR 2006, 299 (304), S. 305; Salgo (o. Fußn. 35), S. 906; Staudinger/Coester (o. Fußn. 12), § 1666 Rdnr. 182.

38Vgl. Staudinger/Coester (o. Fußn. 12), § 1666 Rdnr. 185.

39OLG Frankfurt a.M., NJW 2002, 3785 = FamRZ 2002, 1585 (1587); OLG Hamm, FamRZ 2005, 1772 L = BeckRS 2005, 05917; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21. 6. 2002 - 5 UF 247/00; NJW 2000, 368 = FamRZ 2000, 1240; OLG Bamberg, FamRZ 1985, 1175 (1178); OLG Hamburg, FPR 2002, 268 = FamRZ 2002, 566 (567).

40Problematisch wird es z.B., wenn es gegen die Entscheidung des Gerichts Rechtmittel einlegen will, aber gleichzeitig sein Amt als Ergänzungspfleger ausüben muss.

41OLG Hamburg, FPR 2002, 268 = FamRZ 2002, 566 (567).

42OLG Hamm, FamRZ 2005, 1772 L = BeckRS 2005, 05917.

43OLG Nürnberg, NJW 1994, 2964 = FamRZ 1994, 1393; OLG Karlsruhe, NJWE-FER 1998, 121 = FamRZ 1999, 92 (93); OLG Schleswig, FamRZ 2003, 688; OLG München, FamRZ 2006, 1605; FamRZ 1998, 750; FamRZ 1997, 1160; Wendl/Gerhard, UnterhaltsR, 6. Aufl., § 4 Rdnr. 726; Palandt/Brudermüller (o. Fußn. 28), § 1579 Rdnr. 31.

44OLG Nürnberg, NJW 1994, 2964 = FamRZ 1994, 1393.

45OLG München, FamRZ 2006, 1605.

46OLG München, FamRZ 1998, 750; OLG Karlsruhe, NJWE-FER 1998, 121 = FamRZ 1999, 92; OLG Schleswig, FamRZ 2003, 688.

47OLG Schleswig, OLG-Report 2005, 695 (696).

48OLG Nürnberg, NJW 1994, 2964 = FamRZ 1994, 1393.

49OLG Nürnberg, NJW 1994, 2964 = FamRZ 1994, 1393.

50OLG Nürnberg , NJW 1994, 2964 = FamRZ 1994, 1393 (1394).

51Wendl/Gerhardt (o. Fußn. 43), § 4 Rdnr. 614.

52OLG München, FamRZ 1998, 750 (751).

53OLG Karlsruhe, NJWE-FER 1998, 121 = FamRZ 1999, 92.

54OLG Karlsruhe, NJWE-FER 1998, 121 = FamRZ 1999, 92.

55OLG Karlsruhe, NJWE-FER 1998, 121 = FamRZ 1999, 92.

56BGH, NJW 1987, 3129.

57Palandt/Diedrichsen (o. Fußn. 28), § 1684 Rdnr. 2.

58So die neuere Auffassung zur Rechtsnatur des Umgangsrechts: Staudinger/Rauscher (o. Fußn. 12), § 1684 Rdnr. 25; anders noch Staudinger/Peschel-Gutzeit, BGB, 12. Bearb., § 1634 a.F. Rdnr. 32; offengelassen: Palandt/Diedrichsen (o. Fußn. 28), § 1684 Rdnr. 4.

59BVerfG, NJW 1983, 2491 =FamRZ 1983, 872.

60OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 1056; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 2005, 1339; AG Essen, NJW 2003, 2247 = FamRZ 2004, 52; dazu auch BGH, FPR 2002, 563 = NJW 2002, 2566 = FamRZ 2002, 1099 (1100), der den Schadensersatzanspruch des umgangsberechtigten Elternteils unter Heranziehung der zur pVV entwickelten Grundsätze begründet.

61Vgl. OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 2005, 1339.

62S. auch oben I 1 zu den Bestimmtheitsanforderungen an die Umgangsregelung.

63Vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 1056.

64Vgl. OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 2005, 1339.

65Palandt/Heinrichs (o. Fußn. 28), Vorb. v. § 249 Rdnrn. 54 und 62.

66OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 2005, 1339.

67A.A. OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 2005, 1339.

68Ausführl. zum Streitstand: Bernau, FamRZ 2007, 248.

69BGH, FPR 2002, 563 = NJW 2002, 2566 = FamRZ 2002, 1099.

70FamRZ 2002, 1056.

71NJW-RR 2005, 1339.

72Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl. (2007), § 621 Rdnr. 7.

73A.A. mit ausführl. Begründung Bernau, FamRZ 2007, 248 (250).

74Vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 1056 (1057), welches bei der Frage der schuldhaften Pflichtverletzung auch auf die Erkenntnisse des Umgangsverfahrens zurückgegriffen hat.

75Johansen/Henrich/Jaeger (o. Fußn. 13), § 1684 BGB Rdnr. 41.

76In Betracht kommt dann nur noch ein (zeitlich befristeter) Umgangsausschluss, vgl. OLG Saarbrücken, FamRZ 2007, 495 = BeckRS 2006, 05796: „Eine den Umgangsausschluss rechtfertigende Gefährdung kann auch in seelischen Belastungen des Kindes liegen, die ihre Ursache zum ganz überwiegenden Teil in dem zwischen den Parteien bestehenden massiven Konfliktpotenzial findet“ (Leitsatz).

77Staudinger/Coester (o. Fußn. 12), § 1671 Rdnr. 225.

78Vgl. z.B. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27. 1. 1999 - 5 UF 45/97: „… Der Antragsteller wird sich deshalb in jahrelanger Geduld üben müssen …“

79Wallerstein, Langzeitwirkungen der elterlichen Ehescheidung auf Kinder, Ein erster Bericht einer 25-Jahres-Katamnese, Vortrag am Frankfurter Psychoanalytischen Institut, 30. 5. 2000.

80Wallerstein/Lewis/Blakeslee, Scheidungsfolgen - Die Kinder tragen die Last - Eine Langzeitstudie über 25 Jahre, 2002, S. 318.

81S. den Nachw. o. Fußn. 80.