FPR 2003 Heft 11   573 - 577  

Elternwille und Kindeswohl - für das gemeinsame Sorgerecht geschiedener Eltern*

Professor Dr. Dagmar Kaiser, Mainz

Solange die Ehe intakt ist, schützt das Gesetz das „Experiment Familie“. Bei Trennung der Eltern und einem Sorgerechtsantrag nach § 1671 BGB verliert die Rechtsprechung überwiegend das Vertrauen in die Kooperationsbereitschaft und die Kooperationsfähigkeit der Eltern und setzt alles auf das „Experiment Mutter“: Der Vater wird von der gemeinsamen elterlichen Sorge ausgeschlossen und der Mutter die alleinige Entscheidungsbefugnis übertragen. Hiergegen wendet sich der folgende Beitrag.

I. Ausgangssituation

Typische, auch statistisch belegbare Folge bei der Trennung von Eltern ist: Die Kinder bleiben bei der Mutter1, der Vater zahlt. Die dann regelmäßig, wenn auf Grund des Kindschaftsrechtsreformgesetzes von 1998 auch nicht mehr von Amts wegen auftauchende Frage lautet: Bleibt es trotz der Trennung beim gemeinsamen Sorgerecht beider Eltern oder ist der Mutter, die das Kind betreut, das alleinige Sorgerecht zu übertragen? Eine Übertragung des Alleinsorgerechts ist nur möglich, wenn die Mutter beim Familiengericht einen entsprechenden Antrag stellt, § 1671 BGB. Stimmt der Vater zu, ist dem Antrag stattzugeben, § 1671 II Nr. 1 BGB2. Ist der Vater nicht einverstanden, kann dem Antrag nach § 1671 II Nr. 2 BGB hingegen nur stattgegeben werden, wenn zu erwarten ist, dass (1) die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und (2) die Übertragung des Sorgerechts gerade auf die Mutter dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Der BGH hat entschieden, der neu gefasste § 1671 BGB enthalte „kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinn, dass eine Priorität zu Gunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge besteht“3, und stützt sich dafür auf eine Formulierung im Gesetzesentwurf4. Demgegenüber hatten manche Oberlandesgerichte5 und überwiegend auch die Literatur6 die gemeinsame elterliche Sorge als Regel angesehen.

Kindeswohl ist ein ausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriff; was dem Wohl des Kindes am besten entspricht, ist eine tatsächliche Frage. Im auffälligen Gegensatz zur gesetzlichen Bedeutung des Kindeswohls steht der Mangel an Konkretisierung7. Solange die Ehe intakt ist, räumt das Gesetz den Eltern einen Beurteilungsvorrang ein: Grundgesetz und BGB haben sich für das „Experiment Familie“ entschieden8. Nach Trennung der Eltern neigt die Rechtsprechung hingegen dem „Experiment Mutter“ zu.

Denn während die Gerichte vor dem Urteil des BGH häufig eine Pflicht der Eltern zur Kooperation annahmen9, knüpfen sie seither ganz überwiegend an die zu § 1671 BGB a.F. gebräuchliche Formulierung an und verlangen die subjektive Kooperationsbereitschaft und die objektive Kooperationsfähigkeit der Eltern - weil zu erwarten stünde, dass sich Konflikte der Eltern zum Nachteil des Kindes auswirkten10. Dabei lassen es manche Gerichte für die Anordnung der Alleinsorge genügen, dass ein Elternteil - in der Regel die Mutter - die gemeinsame Sorge ablehnt11. Dass die Prämisse des BGH „kein Regel-Ausnahme-Verhältnis zu Gunsten der gemeinsamen Sorge“ in der Praxis heißt „im Zweifel für die Alleinsorge der Mutter“, lässt sich an den durch eine Begleitstudie zur Kindschaftsrechtsreform ermittelten Zahlen ablesen12. Danach hat zwar die Zahl der trotz Trennung in gemeinsamer Sorge lebenden Eltern von 70,10% im Jahr 1999 auf 75,54% im Jahr 2000 absolut zugenommen - allerdings nur, weil im Jahr 2000 in 69,35% der Fälle (1999: 51,22%) kein Antrag auf Übertragung der Alleinsorge nach § 1671 BGB gestellt worden ist. Während die Gerichte 1999 noch in rund 40% aller Fälle den Antrag auf Alleinsorge abwiesen und das gemeinsame Sorgerecht bei Vater und Mutter beließen, taten sie dies im Jahr 2000 nur noch in rund 21% aller Fälle13.

Die verstärkt zu beobachtende Praxis, jeden elterlichen Dissens als Streit einzuordnen und darauf mit der Übertragung der Alleinsorge auf die Mutter zu reagieren, ist verhängnisvoll14. Um zu zeigen, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl am besten dient, möchte ich zunächst die Lage bei alleinigem und bei gemeinsamem Sorgerecht einander gegenüberstellen: zunächst die Rechtslage (unter II) und anschließend die tatsächliche Lage, wie sie sich auf Grund neuerer soziologischer Forschungen darstellt (unter III 1), ergänzt um eine kurze Skizze der Kriterien, die Kinderpsychologen für maßgeblich bei der Kindeswohlentscheidung halten (unter III 2). Abschließend möchte ich dafür plädieren, das Gesetz ernst zu nehmen und im Zweifel für das Fortbestehen der gemeinsamen elterlichen Sorge auch bei Trennung der Eltern zu entscheiden (unter IV).

II. Rechtslage

1. Rechtsstellung der Eltern bei alleinigem Sorgerecht

a) Alleinentscheidungsrecht der Mutter. Bei alleinigem Sorgerecht der Mutter ist der Vater von den Entscheidungen in Sachen des Kindes vollständig ausgeschlossen: Er hat weder ein Mitspracherecht in schulischen Dingen noch in Fragen der medizinischen Versorgung des Kindes. Die Mutter entscheidet allein, etwa auch darüber, ob sie mit dem Kind von Mainz nach Regensburg zieht.

Heiratet die Mutter wieder, ist der Stiefvater nach § 1687b BGB mitsorgebefugt, wenn auch nur in Angelegenheiten des alltäglichen Lebens. Der leibliche Vater hat somit keinerlei Mitsprachebefugnisse, der Stiefvater hingegen schon.

b) Umgangs- und Informationsrecht des Vaters, §§ 1684 , 1686 BGB. Dem von der elterlichen Sorge ausgeschlossenen Vater bleibt nur das Umgangsrecht des § 1684 BGB, um den Kontakt mit dem Kind aufrechtzuerhalten; die Kosten des Umgangs trägt er15. Daneben kann er nach § 1686 BGB von der Mutter Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes verlangen, insbesondere wenn die Besuchskontakte nicht ausreichen, um sich ein vollständiges Bild zu machen16.

Der Mutter werden gewisse Rücksichtnahmepflichten auferlegt: § 1684 II 1 BGB verpflichtet sie, alles zu unterlassen, was den Umgang von Vater und Kind vereitelt. Verstößt die Mutter gegen diese Pflicht, kann der Vater die für die Wahrnehmung seines Umgangsrechts vergeblich aufgewandten Fahrtkosten als Schadensersatz verlangen (§§ 280 I , 1684 II 1 BGB)17; bei massiver Umgangsvereitelung kann der Mutter die elterliche Sorge über §§ 1666 , 1696 BGB teilweise oder vollständig entzogen und auf den Vater übertragen werden18. Trotz § 1684 II 1 BGB braucht die Mutter nach ständiger Rechtsprechung bei ihren Sorgerechtsentscheidungen aber keine Rücksicht auf die Belange von Vater und Kind zu nehmen:

„Grundsätzlich kann ein sorgeberechtigter Ehegatte seinen künftigen Wohnort und Lebenskreis selbst bestimmen und ist nicht gehalten, am ehemaligen Familienwohnsitz oder in dessen unmittelbarer Nähe zu bleiben, um dem anderen Ehegatten die Besuchskontakte mit den Kindern möglichst zu erleichtern“19.

c) Unterhaltspflicht des Vaters, §§ 1601 ff. BGB. Während der nicht sorgeberechtigte Vater lediglich zum Umgang mit dem Kind berechtigt ist, trifft ihn vollumfänglich die Pflicht, dem Kind Unterhalt zu zahlen, §§ 1601 ff. BGB. Die sorgeberechtigte Mutter erfüllt ihre Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kind gem. § 1606 III 2 BGB in der Regel dadurch, dass sie dieses betreut. Hingegen schuldet der Vater - und nur dieser - Unterhalt in Geld.

Die Höhe des Unterhalts richtet sich nach dem - gegebenenfalls schwankenden - Einkommen des Vaters20. Die sorgeberechtigte Mutter kann die Unterhaltspflicht des Vaters aber dadurch erhöhen, dass sie gem. §§ 1626 , 1631a BGB kostenintensive Erziehungs- oder Ausbildungsmaßnahmen ergreift, etwa das Kind auf eine Privatschule oder in ein Internat schickt: Der Vater muss die Entscheidung der sorgeberechtigten Mutter hinnehmen und (mit)finanzieren21. In den Worten des BGH:

„Die Bindung des Unterhaltspflichtigen an die Entscheidungen des Inhabers der elterlichen Sorge endet auch nicht, wenn und soweit solche Bestimmungen sich auf den Lebensbedarf des Kindes kostensteigernd auswirken“22.

Zur Sicherung des Kindesunterhalts obliegt es dem Vater zudem, seine Arbeitskraft im Interesse des Kindes so gut wie möglich einzusetzen (Erwerbsobliegenheit)23 - tut er dies nicht, werden ihm fiktiv die Einkünfte zugerechnet, die er hätte erzielen können24. Etwa darf der Vater eine gesicherte Erwerbstätigkeit in einem erlernten Beruf nicht aufgeben, um eine weitere Ausbildung oder ein Studium zu beginnen25. Umgekehrt kann den Vater eine Obliegenheit zum Berufswechsel treffen26, kann etwa ein Rheinschiffer verpflichtet sein, sein unrentabel gewordenes Schiff zu verschrotten und sich stattdessen als Angestellter an Bord eines fremden Schiffes zu verdingen27. Ist der Unterhaltsschuldner arbeitslos, muss er sich überregional um einen Arbeitsplatz bemühen und einen Ortswechsel, z.B. von Würzburg nach München, in Kauf nehmen28. Zahlt der Vater keinerlei Unterhalt, macht er sich nach § 170 StGB strafbar.

2. Rechtsstellung der Eltern bei gemeinsamem Sorgerecht

Was ändert sich an dieser Rechtslage, wenn an Stelle der Mutter beide Eltern sorgeberechtigt sind? Enthält das gemeinsame Sorgerecht wirklich ein derart starkes Konfliktpotenzial, das es rechtfertigt, bei Streit der Eltern der Mutter die alleinige elterliche Sorge zu übertragen?

Nach § 1687 I BGB bedeutet gemeinsame Sorge getrennt lebender Eltern kein Mitentscheidungsrecht beider Elternteile in allen Angelegenheiten. Vielmehr unterscheidet das Gesetz zwischen der Entscheidungsbefugnis des Elternteils, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält (also typischerweise der Mutter), und der Entscheidungsbefugnis des anderen Elternteils (des Vaters). Nach § 1687 I 2 BGB ist die Mutter als betreuender Elternteil befugt, Angelegenheiten des alltäglichen Kindeslebens allein zu entscheiden, d.h. ohne Mitspracherecht des von der Familie getrennt lebenden Vaters. Nur in Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, verlangt § 1687 I 1 BGB das gegenseitige Einvernehmen beider Elternteile. Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind - ohne Anspruch auf Vollständigkeit - etwa die Wahl des Wohnorts29, die Wahl der Schule und der Schulart, die Wahl des Ausbildungsberufs und der Ausbildungsstätte, die religiöse Erziehung des Kindes und medizinische Eingriffe mit erheblichem Risiko30. Mit dem gemeinsamen Sorgerecht entfällt somit die Möglichkeit der Mutter, ohne Rücksprache mit dem Vater den eigenen und damit auch den Wohnort des Kindes zu verlegen und so den Umgang zwischen Vater und Kind zu erschweren. Ebenso wenig kann die Mutter bei gemeinsamem Sorgerecht allein entscheiden, ob das Kind eine teure Privatschule oder ein Internat besucht: Diese Entscheidung treffen beide Eltern gemeinsam.

Mit der gemeinsamen Sorge beider Elternteile endet auch die - aus Sicht des leiblichen Vaters konfliktbeladene - Möglichkeit, dass nach erneuter Eheschließung der Mutter der Stiefvater ein Mitspracherecht in den alltäglichen Erziehungsangelegenheiten erhält: § 1687b I 1 BGB beschränkt das so genannte kleine Sorgerecht des Stiefvaters auf den Fall, dass die Mutter allein sorgebefugt ist31.

Im Übrigen ändert sich nichts: Während der Vater barunterhaltspflichtig ist, genügt die Mutter ihrer Unterhaltspflicht nach § 1606 III 1 BGB schon durch die Betreuung des Kindes; trotz gemeinsamer elterlicher Sorge kann sie nach § 1629 II 2 BGB als Vertreterin des Kindes dessen Anspruch auf Barunterhalt gegen den Vater geltend machen. Besuchskontakte von Vater und Kind beruhen nicht auf dem gemeinsamen Sorgerecht, sondern auf dem Umgangsrecht des § 1684 I BGB, für das im Streitfall ein besonderes Umgangsrechtsverfahren zur Verfügung steht.

III. Tatsächliche Lage

1. Empirische Begleitforschung zum gemeinsamen Sorgerecht

Wie sieht es in der Praxis aus? Gibt es schon tatsächliche Erkenntnisse über das gemeinsame Sorgerecht beider Eltern? Eine vom Bundesjustizministerium in Auftrag gegebene, durch Proksch durchgeführte empirische Begleitstudie zur Reform des Kindschaftsrechts hat die Zufriedenheit der Eltern mit der alleinigen und der gemeinsamen elterlichen Sorge erforscht. Dafür wurden Gerichtstatistiken ausgewertet und geschiedene Eltern zweimal - im Abstand von etwas über einem Jahr - mit Hilfe standardisierter Fragebogen zu ihrer Situation befragt. Diese Untersuchungen wurden ergänzt durch qualitative Zusatzbefragungen einzelner Eltern und Kinder sowie von Experten (Richtern, Rechtsanwälten, Fachleuten der Jugendhilfe) in mündlichen, strukturierten Interviews32.

Erstes Ergebnis der Elternbefragungen ist, dass die geschiedenen Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge zufriedener mit ihrer Situation sind: Die gemeinsame elterliche Sorge erscheint geeigneter als die alleinige elterliche Sorge, um die Kommunikation und Kooperation der Eltern positiv zu beeinflussen und den Kontakt der Kinder zu beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten33. Etwa fanden bei Vätern mit gemeinsamer elterlicher Sorge deutlich mehr Besuchskontakte statt: 30,6% der Väter mit gemeinsamer Sorge gaben an, die Kinder häufig zu sehen, bei alleiniger Sorge waren es nur 13,1%. Demgegenüber sahen nur 6,4% der mitsorgeberechtigten Väter ihre Kinder selten oder gar nicht, bei alleiniger Sorge waren dies 31,2%34. Über die persönlichen Verhältnisse des Kindes informiert wurden die Väter mit gemeinsamer Sorge zu 48% immer und zu 30,4% manchmal, hingegen gaben 50,7% der Väter ohne Sorgebeteiligung an, von der Mutter „nie“ unterrichtet zu werden35.

Diese Ergebnisse vermögen aber allenfalls eine Tendenz aufzuzeigen. Denn: Zum einen wird nicht unmittelbar das Kindeswohl ermittelt, sondern durch die Befragung der Eltern nur das Elternwohl. Dass vom Elternwohl auf das Kindeswohl geschlossen werden kann, setzt eine Hypothese voraus, nämlich: Kinder können die Trennung der Eltern besser bewältigen, wenn zum einen ein qualitativ befriedigender Kontakt sowohl zur Mutter als auch zum Vater aufrechterhalten bleibt und zum anderen die Eltern im Interesse des Kindes miteinander kooperieren. Diese Hypothese ist durch sozialwissenschaftliche Forschungen hinlänglich bewiesen. Streitig ist lediglich, ob ein Kontakt zum abwesenden Elternteil und eine Kooperation beider Eltern in Kindesbelangen besser durch die alleinige elterliche Sorge eines Elternteils erreicht werden kann oder besser durch die gemeinsame elterliche Sorge beider Elternteile. Insoweit kann von den Elternbefragungen nur dann auf das Kindeswohl geschlossen werden, wenn man die Zufriedenheit der Eltern mit dem Sorgemodell als Kausalfaktor (als unabhängige Variable) und das tatsächliche Wohlergehen des Kindes als davon unmittelbar beeinflusst (als abhängige Variable) betrachtet36. Dass diese Annahme grundsätzlich plausibel ist, lässt sich nicht von der Hand weisen. Sie reicht aber nicht aus, um die Korrelation zwischen Elternzufriedenheit und Kindeswohl numerisch, also mit Hilfe eines Korrelationskoeffizienten, anzugeben. Das liegt zum einen daran, dass die unabhängige Variable (Zufriedenheit der Eltern) nicht hinreichend von weiteren Kausalfaktoren isoliert worden ist, die - wie die räumliche Entfernung von Vater und Kind, die finanzielle Ausstattung usw. - ebenfalls maßgeblich für die Kooperation der Eltern in Kindesbelangen und den Kontakt der Kinder zu ihren Vätern sind. Zum anderen ist die Festlegung des Sorgemodells als unabhängige Variable zweifelhaft: Ist die gemeinsame elterliche Sorge statistisch so häufig, weil im Jahr 2000 fast 70% der Eltern (69,35%) keinen Antrag auf Abänderung der elterlichen Sorge gestellt haben, könnte man auch umgekehrt schließen, dass die Eltern die gemeinsame Sorge wählen, weil sie ohnehin gewillt und in der Lage sind, trotz Trennung in Kindesbelangen zu kooperieren und den Schaden für das Kind möglichst gering zu halten37 - dann wäre die Sorgeform Folge und nicht Ursache für die Wahrung des Kindeswohls. Eine Unterscheidung der Eltern in solche, bei denen die gemeinsame elterliche Sorge mangels Anrufung des Gerichts bestehen blieb, und in solche, in denen die gemeinsame elterliche Sorge trotz Anrufung des Gerichts fortbesteht, ist in der Begleitstudie nicht erfolgt.

Es bleibt damit nur, die Tendenz festzuhalten: Die gemeinsame elterliche Sorge geschiedener Eltern scheint das Kindeswohl besser zu fördern als die alleinige Sorge nur eines Elternteils.

2. Einzelfallentscheidung: Kinderpsychologische Kriterien

Ein weiteres Problem statistischer Erhebungen ist, dass Empirik im Einzelfall nicht hilft: Nicht diejenige Sorgeform ist maßgeblich, die für die Mehrzahl aller Kinder die beste ist, sondern diejenige, die den Bedürfnissen des einzelnen Kindes am besten Rechnung trägt. Davon, was für das Wohl dieses Kindes am besten ist, muss sich das Gericht nach § 12 FGG durch sorgfältige Ermittlung der inneren und äußeren Lebensumstände überzeugen38 - unter Umständen mit Hilfe kinderpsychologischer Sachverständiger.

Kriterien, die zur Ermittlung des Kindeswohls herangezogen werden, sind dabei der Wille des Kindes, die Bindungen des Kindes an seine Eltern und Geschwister, die lokale Kontinuität des Kindes (kein Herausreißen aus der gewohnten Umgebung) sowie die Eignung jedes Elternteils zur Betreuung und zur Förderung des Kindes39. Diesen Kindeswohlkriterien ist eines gemein: Sie fragen danach, bei welchem Elternteil das Kind in Zukunft wohnen und welches Elternteil das Kind künftig erziehen soll.

IV. Für ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern

1. Entscheidungskriterien

a) Streit über alltägliche Angelegenheiten und Umgangsrecht irrelevant. Die soziologischen und kinderpsychologischen Untersuchungen machen deutlich, dass zentral für das Wohl des Kindes ist, welcher Elternteil das Kind betreut und in welcher Form und Häufigkeit das Kind Umgang mit dem anderen Elternteil hat40. Hinsichtlich dieser Punkte bestehen aber keinerlei Unterschiede zwischen der alleinigen Sorge der Mutter und der fortbestehenden gemeinsamen Sorge beider Elternteile. Denn das gemeinsame Sorgerecht getrennt lebender Eltern gem. §§ 1671 , 1687 BGB ist qualitativ etwas anderes als die gemeinsame Elternsorge bei intakter Ehe, die sich im täglichen Miteinander verwirklicht41: Der Elternteil, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält, also typischerweise die Mutter, pflegt, erzieht und beaufsichtigt das Kind, d.h. tut das, was nach § 1631 I BGB den wesentlichen Inhalt der Personensorge ausmacht. In Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes trifft sie allein die Entscheidungen, § 1687 I 2 BGB. Das unterscheidet sich nicht von der Rechtslage bei alleinigem Sorgerecht der Mutter.

Das gemeinsame Sorgerecht gewährt dem Vater lediglich ein Mitspracherecht in Angelegenheiten, die für das Kind wesentlich sind (oben II 2). Deswegen können Differenzen der Eltern in untergeordneten Erziehungsfragen, die die Mutter nach § 1687 I 2 BGB allein zu entscheiden hat, nicht zum Entzug der gemeinsamen Sorge führen42. Die Gerichte sind zwar teilweise anderer Ansicht43. Dem kann aber nicht gefolgt werden: Die Gefahr, dass der Vater versucht, in die alltäglichen Erziehungsentscheidungen der Mutter hineinzureden, besteht nicht nur bei gemeinsamem Sorgerecht, sondern auch bei Alleinsorge der Mutter. Das bloße Hineinreden kann man nicht hindern; es ist rechtlich mangels Mitspracherechts des nicht betreuenden Vaters irrelevant. Streiten kann man immer - nach empirischen Untersuchungen streiten Vater und Mutter bei alleinigem Sorgerecht eines Elternteils mindestens genauso häufig wie bei gemeinsamer elterlicher Sorge44.

Entgegen dem BGH45 berechtigt auch der Streit über das Umgangsrecht die Gerichte nicht dazu, die alleinige elterliche Sorge auf die Mutter zu übertragen: Das Umgangsrecht ist gem. § 1684 BGB von der elterlichen Sorge unabhängig; der Vater ist bei Alleinsorge in gleichem Umfang umgangsberechtigt wie bei gemeinsamer Sorge.

b) Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für das Kind. Maßgeblich für die Frage, ob den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge belassen werden soll, ist damit, ob sie in den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für das Kind kooperationsbereit und -fähig sind46. Insoweit neigt die Rechtsprechung vorschnell dazu, Anträgen auf Übertragung der alleinigen Sorge stattzugeben, wenn Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft nicht gesichert scheinen. Damit meine ich nicht nur die eingangs genannten Entscheidungen, nach denen es für die Übertragung der Alleinsorge auf die Mutter genügen soll, dass diese die gemeinsame Sorge ablehnt47. Diese Auffassung ist sicherlich unzutreffend, da dann entgegen § 1671 BGB, der zusätzlich zum Antrag auf Sorgerechtsübertragung eine Kindeswohlprüfung verlangt, allein der Wunsch der Mutter und damit deren Antrag entscheidungserheblich wäre. Aber auch im Übrigen nehmen die Gerichte Einigungsschwierigkeiten allzu leicht zum Anlass, die elterliche Sorge insgesamt oder in Teilbereichen auf die Mutter zu übertragen, etwa wenn die Eltern hinsichtlich des Schulbesuchs des Kindes wie der Wiederholung einer Klasse, unterschiedlicher Auffassung sind48.

Das geht meines Erachtens nicht an: Die Gerichte dürfen nicht einfach den status quo - Uneinigsein der Eltern - akzeptieren und daraus auf die Unfähigkeit schließen, sich gemeinsam um die für das Kind wesentlichen Belange zu kümmern. Vielmehr müssen die Gerichte den Eltern das gemeinsame Sorgerecht belassen, solange die Chance besteht, dass - gegebenenfalls mit Hilfe des Jugendamts - Einvernehmen in wesentlichen Erziehungsfragen hergestellt werden kann. Kooperation heißt nicht Konsens49. Auch bei intakter Ehe verordnet das Gesetz den Eltern keine Gemeinsamkeit der Anschauungen, sondern verpflichtet sie nach § 1627 BGB lediglich dazu, zu einer Einigung zu kommen. (Nur) Diese Pflicht zur Konsensfindung besteht auch für getrennt lebende Eltern50. Die Möglichkeit, zu einer Einigung zu kommen, wird insoweit erleichtert, als gemeinsam zu entscheidende Angelegenheiten mit erheblicher Bedeutung für das Kind i.S. des § 1687 I 1 BGB relativ selten auftreten51.

„Streit“ kann auch befruchtend wirken: Ist dem Kind wirklich besser gedient, wenn die für seine Entwicklung maßgeblichen Angelegenheiten von einem Elternteil allein entschieden werden? Das Kind hat Anspruch auf eine Abwägung des Für und Wider. Ihm ist kaum damit geholfen, wenn ein Elternteil allein durchsetzen kann, welche Schule es besucht und welche Therapie gegen eine Krankheit ergriffen wird, dass etwa bei ADHD (Aufmerksamkeitsdefizit/Hyperaktivitätsstörung) Ritalin gegeben wird. Eine unter Austausch von Argumenten geführte, selbst heftige Auseinandersetzung scheint mir dem Wohl des Kindes in der Regel zuträglicher zu sein.

Mutet man der nicht kooperationsbereiten Mutter keinerlei Anstrengungen zu, zum Wohl des Kindes mit dem Vater zu reden, sondern überträgt ihr bei Streit zwischen den Eltern das Alleinentscheidungsrecht, macht man es ihr zu leicht. Nicht nachvollziehbar ist eine solche Praxis mit Blick auf die erheblichen Anstrengungen und Einschränkungen, die die Gerichte dem barunterhaltspflichtigen Vater im Rahmen der so genannten Erwerbsobliegenheit zur Sicherung der finanziellen Lebensgrundlage des Kindes auferlegen. Dass dies den Vätern den Eindruck vermittelt, bloße „Zahlväter“ zu sein, liegt auf der Hand.

Hinsichtlich des Umgangsrechts hat der BGH neuerdings erkannt, dass § 1684 II 1 BGB ein gesetzliches Rechtsverhältnis familienrechtlicher Art zwischen der zur Gewährung des Umgangs verpflichteten Mutter und dem umgangsberechtigten Vater begründet, an dem das Kind als Begünstigter teilhat52: Die Mutter ist verpflichtet, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum Vater erschwert. Warum soll das beim Sorgerecht anders sein?

2. Gemeinsame elterliche Sorge als Regel

a) Einfachgesetzliche Wertung. Die Rechtsprechung braucht handhabbare Kriterien. Deswegen herrschte in der Vergangenheit das Primat der Mutter. Der Gesetzgeber hat sich - entgegen dem BGH53 - ebenfalls für eine leicht handhabbare Regel entschieden, nämlich für die gemeinsame elterliche Sorge als gesetzliche Regel und damit für den Vorrang dieser Sorgeform vor der Alleinsorge eines Elternteils54: Solange kein Elternteil einen Antrag stellt, bleibt es automatisch beim gemeinsamen Sorgerecht beider Eltern; dem Schweigen der Eltern wird die Bereitschaft und die Fähigkeit entnommen, die gemeinsame Sorge für das Kind aufrechtzuerhalten. Stellt ein Elternteil gem. § 1671 I BGB den Antrag auf Übertragung der Alleinsorge, genügt dies nicht, um die gemeinsame Sorge aufzuheben - vielmehr muss die Übertragung der Alleinsorge dem Wohl des Kindes „am besten“ entsprechen. Demgegenüber besteht für die gemeinsame elterliche Sorge die Voraussetzung, das Kindeswohl bestmöglich zu wahren, nicht; dass sie erfüllt ist, vermutet das Gesetz. Dass trotz Trennung weiterhin beide Elternteile für das Kind gemeinsam verantwortlich sind, entspricht auch der Wertung des § 1626 III 1 BGB, nach der in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen dem Kindeswohl dient.

Gegen die klare Sprache des Gesetzes kann man nicht mit dem Hinweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs argumentieren. Zum einen ist für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift der in ihr zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, so wie er sich aus dem Wortlaut und aus dem Sinnzusammenhang ergibt; die subjektiven Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe sind nachrangig55. Zum anderen ist schon die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 1671 BGB n.F. unklar und in sich widersprüchlich56. So findet sich dort auch der für die gemeinsame Sorge als Regel sprechende Satz: „Die Alleinsorge entfremdet das Kind dem anderen Elternteil - meist dem Vater“57.

b) Verfassungsrechtliche Wertung. Der Entzug der elterlichen Sorge ist ein Eingriff in das durch Art. 6 II GG verfassungsrechtlich geschützte Elternrecht58. Dieser Eingriff ist nur verhältnismäßig, wenn er neben den Auswirkungen auf das Kind auch die Auswirkungen auf die Eltern, insbesondere auf den das Sorgerecht verlierenden Elternteil, hinreichend berücksichtigt. Dafür spricht auch § 1697a BGB, der bei Entscheidungen über die elterliche Sorge zwar das Kindeswohl als maßgebliches Entscheidungskriterium anführt, aber ausdrücklich die „Interessen der Beteiligten“ in die Entscheidungsfindung einbezieht. In den Worten des BVerfG:

„Vielmehr müssen alle Umstände des Einzelfalls und die gleichermaßen geschützten Rechtspositionen beider Elternteile in die Betrachtung einbezogen werden“59.

Bei der Gesamtabwägung ist zu beachten, dass die Entziehung des Sorgerechts die Verantwortung des betroffenen Elternteils hinsichtlich aller Lebensfragen des Kindes abschneidet und damit erheblich in dessen Elternrecht eingreift. Zudem berechtigt der Sorgerechtsentzug den Alleinsorgeberechtigten zu Entscheidungen, die die Unterhaltslasten und die Umgangskosten des Nichtsorgeberechtigten heraufsetzen und damit dessen Freiheit beeinträchtigen. Das hat mittelbar auch Folgen für das Wohl des Kindes: Der Verlust der elterlichen Sorge, die Degradierung zum bloßen Zahlvater, wirkt bei den betroffenen Vätern häufig demotivierend - mit der Folge, dass sie in vielen Fällen das Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen60. Ein derart erheblicher Eingriff in das Elternrecht mit negativen Folgewirkungen für das Kind ist nur gerechtfertigt, wenn mildere Mittel nicht zur Verfügung stehen. Deswegen muss es beim gemeinsamen Sorgerecht bleiben, solange die Chance besteht, dass die Eltern in den wesentlichen Erziehungsfragen kooperieren. Dies gilt umso mehr, als eine Rückkehr von der Alleinsorge eines Elternteils zur gemeinsamen Sorge beider Elternteile nur über §§ 1666 , 1696 BGB erreicht werden kann und damit praktisch unmöglich ist. Hingegen kann ein Antrag auf Übertragung der Alleinsorge nach § 1671 BGB immer wieder gestellt werden. Die gemeinsame elterliche Sorge ist damit ein revidierbares, die Alleinsorge ein praktisch unveränderliches Sorgemodell.

Gemeinsamkeit lässt sich zwar nicht verordnen61, sie lässt sich aber versuchen. Diesen Versuch verlangt das Gesetz geschiedenen Eltern im Interesse ihrer Kinder ab.

*Die Autorin ist Inhaberin eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht an der Universität Mainz.

1Proksch, Rechtstatsächliche Untersuchung zur Reform des Kindschaftsrechts, 2002, S. 60: ca. 85% der Kinder geschiedener Eltern leben bei ihrer Mutter.

2Anders nur bei Kindern, die älter als 14 Jahre sind und der Übertragung widersprechen.

3BGH, NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646 mit abl. Anm. Bode, FamRZ 2000, 478 = MDR 2000, 162 mit zust. Anm. Oelkers; zust. auch Born, FamRZ 2000, 396 (398f.); ebenso Piepmann, MDR 1998, 565 (566); Johannsen/Henrich/Jaeger, EheR, 3. Aufl. (1998), § 1671 Rdnrn. 34f.; Staudinger/Coester, BGB, 2000, § 1671 Rdnrn. 118ff., 131; Oelkers, FuR 1999, 349 (350); s. auch Willutzki, KindPrax 1998, 8 (11).

4BT-Dr 13/4899, S. 61: „Eine Entscheidung darüber, ob der gemeinsamen Sorge geschiedener Eltern vor der Alleinsorge eines Elternteils der Vorzug zu geben ist, soll nach dem Entwurfskonzept vom Gesetzgeber nicht getroffen werden.“

5OLG Hamm, FamRZ 1999, 38, und FamRZ 1999, 1597 (anders jetzt v. 31. 3. 2000, v. 9. 8. 2000 und v. 17. 8. 2000 [FamRZ 2001, 183 L]); OLG Stuttgart, FamRZ 1999, 39; OLG Bamberg, FamRZ 1999, 1005; OLG Dresden, FamRZ 2000, 109 (anders FamRZ 1999, 1156); KG, FamRZ 1999, 737; NJWE-FER 2000, 197 = FamRZ 2000, 504, und FamRZ 2000, 504; OLG Köln, FamRZ 2000, 499, und FamRZ 2000, 1041 L (anders jetzt FamRZ 2001, 183).

6Schwab, FamRZ 1998, 457 (462; wenn auch kritisch); Motzer, FamRZ 1999, 1101 (1103); Wend, FPR 1999, 137 (138); Haase/Kloster-Harz, FamRZ 2000, 1003 (1004f.); Palandt/Diederichsen, BGB, 62. Aufl. (2003), § 1671 Rdnr. 17.

7Rauscher, FamilienR, 2001, Rdnr. 958.

8Diederichsen, NJW 1998, 1977 (1983); Rauscher (o. Fußn. 7), Rdnr. 958.

9OLG Köln, FamRZ 2000, 499; OLG Zweibrücken, NJW 1998, 3786 = FamRZ 1999, 40 (41); auch OLG München, NJW 1999, 368 = FamRZ 1999, 1006; Motzer, FamRZ 1999, 1101 (1103).

10BGH, NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646 = MDR 2000, 162; aus der neueren OLG-Rechtsprechung etwa OLG Hamm, FPR 2002, 91 = FamRZ 2002, 565 (566); OLG Nürnberg, FPR 2001, 394 = NJW-RR 2001, 1519 = FamRZ 2001, 189; OLG Jena, FamRZ 2001, 436; ausdrücklich a.A. OLG Frankfurt a.M., FamRZ 2002, 187; Bode FamRZ 1999, 1400 (1401).

11KG, FamRZ 1999, 808, 809 mit abl. Anm. Liermann; ähnlich OLG Dresden, FamRZ 1999, 324 (325), und FamRZ 2000, 109 (110); Johannsen/Henrich/Jaeger (o. Fußn. 3), § 1671 Rdnr. 37; Oelkers, FuR 1999, 349 (351); Sittig/Störr, ZfJ 2000, 368 (369f.). Dagegen OLG Karlsruhe, FamRZ 2000, 1041 (1042), und FamRZ 2002, 1209; auch OLG Stuttgart, FamRZ 1999, 1596; Haase/Kloster-Harz, FamRZ 2000, 1003 (1005); Palandt/Diederichsen (o. Fußn. 6), § 1671 Rdnr. 17.

12Proksch (o. Fußn. 1), S. 51f.

13Berechnet nach den von Proksch (o. Fußn. 1), S. 51f., ermittelten Zahlen.

14Rummel, DAVorm 1998, 754.

15BGH, NJW 1995, 717 = FamRZ 1995, 215 mit abl. Anm. Weychardt, S. 539 m.w. Nachw.; KG, FamRZ 1998, 1386; Staudinger/Engler/Kaiser, BGB, 2000, § 1610 Rdnr. 72.

16Näher Palandt/Diederichsen (o. Fußn. 6), § 1686 Rdnrn. 3ff.

17BGH, NJW 2002, 2566 = FPR 2002, 563 = FamRZ 2002, 1099; krit. Schwab, FamRZ 2002, 1297.

18S. OLG Frankfurt a.M., NJW 2002, 3785.

19BGH, NJW 1995, 717 = FamRZ 1995, 215 mit abl. Anm. Weychardt, S. 539 m.w. Nachw.; KG, FamRZ 1998, 1386.

20BGH, NJW 1981, 1559 = FamRZ 1981, 543 m. Nachw. auch auf den Streitstand in der Lit.; zuletzt NJW 2000, 954 = FamRZ 2000, 358 mit Anm. Deisenhofer = MDR 2000, 275 mit Anm. Benkelberg.

21BGH, NJW 1983, 393 = FamRZ 1983, 48 (Privatgymnasium); OLG Hamburg, FamRZ 1986, 1033 (Privatschule); OLG Nürnberg, FamRZ 1993, 837 (Internat); s. auch OLG Zweibrücken, FamRZ 1994, 770 (Nachhilfe); Palandt/Diederichsen, (o. Fußn. 6), § 1610 Rdnrn. 12 und 17; Erman/Holzhauer, BGB, 10. Aufl. (2000), § 1610 Rdnr. 7; ausführlich Schwolow, FuR 1997, 294.

22BGH, NJW 1983, 393 = FamRZ 1983, 48; ebenso OLG Nürnberg, FamRZ 1993, 837.

23BGH, FamRZ 1981, 341; OLG Bamberg, FamRZ 1999, 398.

24BGHZ 75, 272 = NJW 1980, 43 = FamRZ 1980, 43; BGH, NJW 1985, 732 = FamRZ 1985, 158; NJW 1994, 1002 = FamRZ 1994, 372; NJWE-FER 1998, 64 = FamRZ 1998, 357; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit BVerfGE 68, 256 = NJW 1985, 1211 = FamRZ 1985, 143.

25BGH, NJW 1980, 2414 = FamRZ 1980, 1113; zust. NJW 1993, 1974 = FamRZ 1993, 1055; OLG Bamberg, FamRZ 1989, 93; OLG Hamburg, NJW-RR 1991, 773 = FamRZ 1991, 106. Anders, wenn der Unterhaltsschuldner erstmals eine Berufsausbildung zu erlangen versucht: BGH, NJW 1994, 1002 = FamRZ 1994, 372.

26BGH, NJW 1980, 2414 = FamRZ 1980, 1113; s. aber OLG Naumburg, FamRZ 1997, 311.

27OLG Koblenz, FamRZ 1985, 812 (Rheinschiffer); ebenso BGH, NJW-RR 1993, 1283 = FamRZ 1993, 1304 (Landwirt); NJWE-FER 1998, 64 = FamRZ 1998, 357 (Landwirt); OLG Koblenz, FamRZ 1984, 1225 (Gärtnerei und Blumengeschäft); OLG Dresden, NJWE-FER 1999, 6 = FamRZ 1999, 396 (Taxiunternehmer).

28BGH, NJW 1980, 2414 = FamRZ 1980, 1113; OLG Köln, NJWE-FER 1997, 174 = FamRZ 1997, 1104; NJWE-FER 1999, 84 = FamRZ 1998, 1616 L, und FamRZ 2002, 1426; OLG Brandenburg, NJWE-FER 2001, 70 = FamRZ 2001, 115; im konkreten Fall wegen familiärer Bindungen abl. OLG Hamm, NJW-RR 1998, 1084 = FamRZ 1999, 165 (166).

29Abw. die tabellarische Übersicht bei Schwab, FamRZ 1998, 457 (469).

30Gute Übersicht bei Schwab, FamRZ 1998, 457 (469).

31Im Wege der „einschränkenden“ Auslegung hingegen für eine Mitentscheidungsbefugnis des Stiefelternteils, der bei gemeinsamem Sorgerecht mit dem das Kind betreuenden Elternteil verheiratet ist, Motzer, FamRZ 2001, 1034 (1040); Palandt/Brudermüller (o. Fußn. 6), § 9 LPartG Rdnr. 1. Das ist abzulehnen: Erman/Kaiser, BGB, 11. Aufl. (2003), § 9 LPartG Rdnr. 4.

32Nachw. in Fußn. 1.

33Proksch (o. Fußn. 1), S. 52f., 402ff.

34Proksch (o. Fußn. 1), S. 140.

35Für die erste Befragung 1999/2000 Proksch (o. Fußn. 1), S. 163; s. noch S. 165.

36Zur Terminologie Rehbinder, Rechtsoziologie, 4. Aufl. (2000), Rdnr. 55.

37Aus der Vergleichsgruppe ausgesondert werden müssten diejenigen, die nur aus Desinteresse keinen Sorgerechtsantrag stellen oder dies unterlassen, um das Scheidungsverfahren zu beschleunigen bzw. Anwaltskosten zu sparen.

38Schwab, FamRZ 1998, 457 (462).

39Ell, ZfJ 1986, 289 (290ff.); Schwab, FamRZ 1998, 457 (465); aus der neueren Rspr. etwa OLG Zweibrücken, NJW-RR 2001, 506 = FamRZ 2001, 186; OLG Dresden, NJW 2003, 147 = FPR 2003, 140 = FamRZ 2003, 397.

40S. Kilbinger, ZfJ 2001, 39 (40); auch Schwab, FamRZ 1998, 457 (462).

41Schwab, FamRZ 1998, 457 (468): „aliud“; schon ders., in: Festschr.f. Gaul, 1997, S. 717, 721.

42Deutlich etwa OLG Bamberg, NJW 1999, 1873 = FamRZ 1999, 803; OLG Naumburg, FamRZ 2002, 564 (565); Palandt/Diederichsen (o. Fußn. 6), § 1671 Rdnr. 17.

43OLG Stuttgart, FamRZ 1999, 1596; OLG Hamm, FamRZ 2000, 1039, 1041; wohl auch BGH, NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646; Born, FamRZ 2000, 396 (399).

44S. Proksch (o. Fußn. 1), S. 128f.

45BGH, NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646; ebenso OLG Hamburg, FamRZ 2000, 1042 L; Oelkers, FuR 1999, 349 (352).

46Nachw. in Fußn. 10.

47Nachw. in Fußn. 11.

48OLG Hamm, NJW-RR 1999, 372 = FamRZ 1999, 320; vgl. auch OLG Nürnberg, FPR 1999, 176 = NJWE-FER 1999, 56 = FamRZ 1999, 673.

49Abw. für einen Grundkonsens OLG Oldenburg, FamRZ 1998, 1464; OLG Bamberg, NJW 1999, 1873 = FamRZ 1999, 803; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2001, 507 = FamRZ 2000, 1041 L; FamRZ 2000, 1041; OLG Hamm, FamRZ 2002, 1208; auch OLG Jena, FamRZ 2001, 436.

50Ausdrücklich OLG Karlsruhe, FamRZ 2000, 1041 (1042); OLG Frankfurt a.M., FamRZ 2002, 187; OLG Naumburg, FamRZ 2002, 564 (565); Palandt/Diederichsen (o. Fußn. 6), § 1671 Rdnr. 17 und die Nachw. in Fußn. 9.

51Amtliche Begründung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, BT-Dr 13/4899, S. 62. Wie Eheleute in einer intakten Ehe können die Eltern im konkreten Streitfall notfalls das Familiengericht gem. § 1628 BGB anrufen. Nur dann, wenn absehbar ist, dass das gemeinsame Sorgerecht zu einer vorprogrammierten Anrufung des Familiengerichts in allen Streitfragen führt, ist von der Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge Abstand zu nehmen: OLG Frankfurt a.M., NJWE-FER 2000, 252 = FamRZ 2000, 510.

52BGH, NJW 2002, 2566 = FPR 2002, 563 = FamRZ 2002, 1099 (1100); grundsätzlich zust., hinsichtlich der Rechtsfolge (Schadensersatzanspruch) aber sehr krit. Schwab, FamRZ 2002, 1297.

53BGH, NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646 mit abl. Anm. Bode, FamRZ 2000, 478 = MDR 2000, 162 mit zust. Anm. Oelkers.

54So weiterhin auch OLG Frankfurt a.M., FamRZ 2002, 187; Palandt/Diederichsen (o. Fußn. 6), § 1671 Rdnr. 17.

55BVerfGE 1, 299 = NJW 1952, 737 unter C III 4; BVerfGE 11, 126 = NJW 1960, 1563 unter B I 1.

56OLG Dresden, FamRZ 2000, 109; Schwab, in: Festschr.f. Gaul (o. Fußn. 41), S. 717; Bode, FamRZ 2000, 478 (Anm. zu BGH, NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646).

57BT-Dr 13/4899, S. 63.

58OLG Frankfurt a.M., FamRZ 2002, 1727; Rauscher (o. Fußn. 7), Rdnr. 996.

59BVerfG, NJW 1996, 915 = FamRZ 1996, 343; Sachs/Schmitt-Kammler, GG, 2. Aufl. (1999), Art. 6 Rdnr. 70.

60Rummel, DAVorm 1998, 754.

61Amtliche Begründung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, BT-Dr 13/4899, S. 63; BGH, NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646 (1647); OLG Zweibrücken, FamRZ 2001, 183.