Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt gem. § 240 ZPO zur Unterbrechung des Unterhaltsprozesses wegen der bis einschließlich des Eröffnungsmonats fällig gewordenen Ansprüche. Über die weiteren Unterhaltsansprüche kann durch Teilurteil entschieden werden.
Zu den Anforderungen an die Bemühungen um eine Arbeitsplatzsuche bei gesteigerter Unterhaltspflicht nach § 1603 II BGB.
OLG Hamm, Urteil vom 30. 6. 2004 - 11 UF 184/03
Zum Sachverhalt:
Die am 9. 1. 1997 geborene Kl. zu 1 und die am 23. 10. 2000 geborene Kl. zu 2 sind die Töchter des Bekl. aus seiner geschiedenen Ehe mit der - inzwischen wiederverheirateten Kindesmutter, in deren Haushalt die Kl. leben. Beide Kl. haben bis einschließlich April 2003 Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz (UVG) erhalten, eine Rückabtretung übergegangener Ansprüche ist nicht erfolgt. Der am 24. 9. 1964 geborene Bekl. ist gelernter Betriebsschlosser mit abgeschlossener Weiterbildung zum Maschinenbautechniker, seit Januar 2001 aber (im Wesentlichen) durchgängig arbeitslos. Das zuletzt erzielte Erwerbseinkommen des Bekl. betrug monatlich rund 2300 DM = 1175,97 EUR. Ab dem 19. 2. 2001 bezog der Bekl. anschließend bis zum 12. 8. 2001 Kranken- und Übergangsgeld, danach zunächst Sozialhilfe, später dann Arbeitslosengeld in Höhe von kalendertäglich 24,07 EUR; seit dem 23. 5. 2003 erhält er inzwischen Arbeitslosenhilfe in Höhe von kalendertäglich 22,38 EUR. Ein Rentenantrag des Bekl. ist abschlägig beschieden worden. Mit Beschluss vom 29. 10. 2003 ist über das Vermögen des Bekl. das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Die beiden Kl. nehmen den Bekl. für die Zeit ab 1. 6. 2001 auf Zahlung des Mindestkindesunterhalts - bis April 2003 allerdings nur in Höhe des Differenzbetrages zwischen Regelbetrag und gewährten Leistungen nach dem UVG - in Anspruch. Der Bekl. sei entgegen eigener Darstellung vollschichtig erwerbsfähig und auf Grund seiner Ausbildung in der Lage, ein Bruttoeinkommen von monatlich mindestens 2500 EUR zu erzielen. Das AG - FamG - hat den Bekl. verurteilt, für die Kl. zu 1 als rückständigen Kindesunterhalt für die Zeit vom 1. 6. 2001 bis 30. 4. 2003 insgesamt 818,57 EUR und ab Mai 2003 monatlich 184 EUR zu zahlen, für die Kl. zu 2 dagegen als rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 1. 6. 2001 bis 30. 4. 2003 insgesamt 850,57 EUR und ab Mai 2003 monatlich 152 EUR. Zur Begründung hat das AG ausgeführt, für die Zeit bis Februar 2002 sei auf das tatsächliche Einkommen des Bekl. abzustellen, während er sich ab März 2002 ein fiktives Erwerbseinkommen in früher erzielter Höhe von monatlich 1175,97 EUR zurechnen lassen müsse, da er sich mangels ausreichender Darlegung geltend gemachter gesundheitlicher Beeinträchtigungen als erwerbsfähig behandeln lassen müsse. Auch danach sei allerdings die Leistungsfähigkeit des Bekl. eingeschränkt und daher eine Mangelberechnung erforderlich, die zu den titulierten Beträgen führe. Die Berufung des Bekl. hatte hinsichtlich des Zeitraums nach Insolvenzeröffnung keinen Erfolg. Aus den Gründen:
Die Berufung des Bekl. bleibt ohne Erfolg, soweit der Bekl. sich gegen seine Verurteilung zu Unterhaltszahlungen für die Zeit ab November 2003 wendet. Über diesen entscheidungsreifen, abgrenzbaren Teil des Rechtsstreits, der nicht von der Verfahrensunterbrechung erfasst wird, die gem. § 240 ZPO als Folge der mit Beschluss vom 29. 10. 2003 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bekl. eingetreten ist, war daher OLG Hamm: Verbraucherinsolvenz des unterhaltspflichtigen Vaters NJOZ 2005 Heft 4 430 Vorheriger Seitenumbruch Nächster Seitenumbruch
nach § 301 I ZPO durch Teilurteil (so genanntes vertikales Teilurteil; vgl. hierzu auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 301 Rdnr. 7) zu entscheiden. Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:
1. Die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen (rückständigen) Unterhaltsansprüche sind normale Insolvenzforderungen, die gem. §§ 38, 40 InsO vom Insolvenzverfahren erfasst werden und daher - wie alle anderen Forderungen der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben - dem Insolvenzverwalter zur Eintragung in die Tabelle anzumelden sind (Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rspr. zur Höhe des Unterhalts, 8. Aufl., Rdnr. 113b; Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 5 Rdnrn. 122bff.; OLG Koblenz, OLG-Report 2002, 386f.; OLG-Report 2001, 219; OLG Frankfurt a.M., OLG-Report 2003, 96; OLG Schleswig, OLG-Report 2001, 422). Rückständig in diesem Sinne ist dabei auch der gesamte Unterhalt für den im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Monat, da dieser nach § 1612 III BGB zum Monatsbeginn im Voraus fällig geworden ist (vgl. nur OLG Koblenz, OLG-Report 2002, 386 unter Hinw. auf Jäger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 3 Rdnr. 110 m.w. Nachw.).
Dagegen hindert die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht die gerichtliche Durchsetzung des künftigen Unterhalts, Unterhaltsansprüche für die Zeit nach Eröffnung des Verfahrens gehören gem. § 40 InsO nicht zu den Insolvenzforderungen. Sie können daher unabhängig vom Insolvenzverfahren eingeklagt und auch während dieses Verfahrens in das nicht zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Schuldners vollstreckt werden. Durch die Bestimmung des § 89 I InsO wird der Vollstreckungszugriff nur für Insolvenzgläubiger für unzulässig erklärt, während nach § 89 II 2 InsO die Zwangsvollstreckung wegen eines Unterhaltsanspruchs in den unpfändbaren Teil der Bezüge ausdrücklich für zulässig erklärt ist. Das auf den künftigen Unterhalt bezogene Verfahren betrifft somit nicht die Insolvenzmasse, weshalb ein zur Zeit der Insolvenzeröffnung bereits anhängiger Rechtsstreit auf Zahlung künftigen Unterhalts nach verbreiteter und vom Senat geteilter Auffassung nicht nach § 240 ZPO unterbrochen wird (ebenso OLG Koblenz, OLG-Report 2002, 386 unter Hinw. auf OLG Naumburg, OLG-Report 1998, 292; OLG Schleswig, OLG-Report 2001, 422).
Dass im vorliegenden Rechtsstreit - wie im Regelfall - neben dem laufenden zugleich rückständiger Unterhalt geltend gemacht wird, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Es besteht keine Rechtfertigung dafür, einem Unterhaltsgläubiger die (weitere) Durchsetzung seiner laufenden Ansprüche zu verwehren, nur weil sie mit Rückständen verbunden in einem Prozess geltend gemacht worden sind (ebenso OLG Koblenz, OLG-Report 2002, 386 [387]). Vielmehr muss der laufende Unterhalt auch in solchen Fällen realisierbar sein; die Entscheidung erfolgt insoweit durch (vertikales, d.h. zeitabschnittsweises und damit zulässiges) Teilurteil (OLG Koblenz, OLG-Report 2002, 386; OLG Schleswig, OLG-Report 2001, 422; a.A. zur Frage des Umfangs der Unterbrechungswirkung wohl Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 240 Rdnr. 8; Feiber, in: MünchKomm-ZPO, 2. Aufl., § 240 Rdnr. 18).
2. Materiell-rechtliche Lage: a) Die grundsätzliche Unterhaltsverpflichtung des Bekl. nach §§ 1601ff. BGB steht zwischen den Parteien außer Streit, ebenso wie auch das Fehlen eigener Einkünfte der Kl., aus denen sie ihren Unterhaltsbedarf decken könnten (§ 1602 BGB).
b) Der Unterhaltsbedarf der Kl. bestimmt sich dagegen im Ausgangspunkt nach § 1610 I BGB und hat sich danach mangels eigener gesicherter Lebensstellung der Kl. an der des Bekl. zu orientieren (BGH, NJW-RR 1996, 321 = FamRZ 1996, 160). Im Rahmen der Unterhaltsbemessung sind dabei grundsätzlich auch solche Änderungen in den Einkommensverhältnissen des Bekl. zu berücksichtigen, die sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergeben haben.
Gleichwohl sind die Kl. hier jedoch der Notwendigkeit enthoben, ihren Bedarf im einzelnen näher zu begründen, da sie sich mit ihrer Klage auf die Geltendmachung des Mindestunterhalts beschränkt haben, den das AG im Rahmen seines angefochtenen Urteils für den hier zur Zeit allein maßgeblichen Zeitraum ab November 2003 durch den nach Maßgabe einer Mangelverteilung zuerkannten Unterhält noch deutlich unterschritten hat. Bei der dargelegten Ausgangslage wäre es Sache des Bekl., den Nachweis seiner - von den Kl. bestrittenen - Leistungsunfähigkeit zu führen (Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rdnr. 149; Wendl/Staudig/Scholz, Rdnr. 259a).
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass das Insolvenzverfahren gem. §§ 35, 36 InsO das laufende Einkommen des Schuldners nur insoweit erfasst, als es den Pfändungsfreibetrag des § 850c ZPO übersteigt. Dieser liegt bei einer Unterhaltsverpflichtung für zwei Personen bei mindestens 1479,99 Euro und damit deutlich über dem vom AG als fiktiv erzielbar zugrunde gelegten Einkommen von monatlich rund 1176 Euro netto.
c) Dass der Bekl. tatsächlich - wie von ihm geltend gemacht - aus gesundheitlichen Gründen in seiner Erwerbsfähigkeit in einem Maße beeinträchtigt ist, das ihn letztlich auf die Wahrnehmung von teilschichtigen Tätigkeiten im Geringverdienerbereich beschränkt, lässt sich - zumal für den hier interessierenden Zeitraum ab November 2003 - nach Einschätzung des Senats nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.
bb) … Die medizinische Beurteilung der körperlichen Beeinträchtigungen des Bekl. durch die Sachverständigen und behandelnden Ärzte ist in Teilen zwar uneinheitlich, bietet insgesamt aber keine taugliche Grundlage für die Annahme einer Erwerbsunfähigkeit des Bekl. Damit in Einklang steht im Übrigen die vor dem Senat bekundete Selbsteinschätzung des Bekl., der sich nach eigenen Angaben weiterhin in der Lage sieht, zumindest leichte Tätigkeiten auszuüben und vor diesem Hintergrund auch nachhaltige Erwerbsbemühungen unter Einschaltung von insgesamt drei professionellen Arbeitsvermittlern unternommen haben will, was mit seiner fortbestehenden Meldung beim Arbeitsamt als arbeitssuchend korrespondiert.
d) Der aus den dargelegten Gründen für die behauptete gesundheitsbedingte Beeinträchtigung seiner Erwerbstätigkeit und deren Reduzierung auf teilschichtige Tätigkeiten leichtester Art beweisfällig gebliebene Bekl. muss sich danach ein fiktives Erwerbseinkommen zurechnen lassen, da die von ihm vorgetragenen und auch belegten Bemühungen um eine zumutbare Erwerbstätigkeit bei gebotener Annahme einer fortbestehenden vollschichtigen Erwerbsfähigkeit im oben beschriebenen Umfang weit hinter den zu stellenden Anforderungen zurückbleiben. Der Einsatzzeitpunkt für die gebotene Zurechnung fiktiver Erwerbseinkünfte liegt dabei selbst unter Zubilligung einer angemessenen Orientierungs- und Bewerbungsfrist von fünf bis sechs Monaten weit vor dem hier (zur Zeit allein) interessierenden Unterhaltszeitraum ab November 2003.
aa) Um im Falle der Arbeitslosigkeit der Darlegungslast für seine fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit zu genügen, muss ein Unterhaltspflichtiger nach herrschender und vom Senat in ständiger Rechtsprechung geteilter Auffassung in nachprüfbarerweise vortragen, welche Schritte er im einzelnen zu dem Zweck unternommen hat, einen zumutbaren Arbeitsplatz zu finden und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten zu nutzen (BGH, NJW 1996, 517 = FamRZ 1996, 345 [346] unter Hinw. auf BGH, NJW 1986, 718 = FamRZ 1986, 244 [246]). Die bloße Meldung beim Arbeitsamt als arbeitssuchend reicht hierbei nicht aus (Wendl/Staudigl/Haußleiter, § 1 Rdnr. 427; BGH, NJW 1986, 718 = FamRZ 1986, 244 [246] und NJW-RR 1987, 196 = FamRZ 1986, 1085). Vielmehr ist der Pflichtige gehalten, daneben Stellenangebote in Zeitungen und Anzeigenblättern sorgfältig zu überprüfen und sich ggfs. auch in Privatinitiative etwa durch Erkundigungen im Bekanntenkreis um eine geeignete Stelle zu bemühen (Wendl/Staudigl/Haußleiter, § 1 Rdnr. 427; vgl. auch OLG Brandenburg, NJWE-FER 2001, 70 = MDR 2000, 1438; OLG Jena, NJW-RR 2004, 76 m.w. Nachw.).
bb) Die vorgetragenen Bemühungen des Bekl. um eine seinen Fähigkeiten, Möglichkeiten und Neigungen entsprechende Erwerbstätigkeit werden den dargelegten Anforderungen, die nach der Rechtsprechung vor allem bei bestehender gesteigerter Unterhaltspflicht nach § 1603 II BGB zu stellen sind, in keiner Weise gerecht.
Der Bekl. beschränkt sich im wesentlichen auf die in weiten Teilen weder in überprüfbarer Form belegte noch näher substanziierte Behauptung, sich auf eine Vielzahl von Stellen beworben zu haben, ohne dabei im Einzelnen darzulegen, welcher Art die Stellen waren, ob entsprechende Stellenausschreibungen vorlagen oder nur „Blindbewerbungen“ abgegeben wurden, wie seine Bewerbungen im Einzelfall konkret aussahen, ob er überhaupt dem Anforderungsprofil des jeweils angesprochenen Arbeitgebers entsprach und aus welchen Gründen jeweils Absagen erfolgten. Zudem bleibt letztlich offen, inwieweit sich der Bekl. in zumutbarem Umfang auch überregional um eine Anstellung bemüht hat, was von ihm mangels bestehender familiärer Bindungen zu fordern ist. Allein etwaige Besuchskontakte zu den Kl. stehen insoweit nicht entgegen, da deren existenzielle Sicherung zunächst einmal Vorrang haben muss vor etwaigen Besuchskontakten mit dem Bekl., die zudem auch an arbeitsfreien Wochenenden stattfinden könnten.
cc) Vor dem Hintergrund unzureichender Erwerbsbemühungen kann sich der Bekl. auch nicht mit Erfolg auf das Fehlen einer realen Beschäftigungschance auf dem Arbeitsmarkt berufen.
Ob ein arbeitsloser Unterhaltspflichtiger einen neuen Arbeitsplatz gefunden hätte, wenn er sich in der gebotenen Weise darum bemüht hätte, hängt neben den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt auch von den persönlichen Eigenschaften des Bewerbers wie Alter, Ausbildung, Berufserfahrung und Gesundheitszustand (BGH, NJW 1996, 517 = FamRZ 1996, 345 [346]; NJW-RR 1987, 962 = FamRZ 1987, 912 [913]) sowie nicht zuletzt auch davon ab, wie er sich in seinen Bewerbungen und bei etwaigen Vorstellungsgesprächen präsentiert. Jeder ernsthafte Zweifel daran, ob bei sachgerechten Bemühungen eine nicht ganz von der Hand zu weisende Beschäftigungschance besteht oder bestanden hätte, geht dabei zu Lasten des Arbeitssuchenden, der auch insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist (Wendl/Staudigl/Haußleiter, Rdnrn. 429 u. 431 m.w. Nachw.).
Da hier ausreichende Bewerbungen des Bekl. um eine geeignete Anstellung nicht dargetan sind, lässt sich auch keine hinreichend gesicherte Feststellung zu seinen Gunsten dahin treffen, dass er selbst bei ausreichendem, ihm zumutbarem Bemühen keine entsprechend dotierte Anstellung gefunden hätte. Allein der Umstand, dass der Beklagte bereits seit längerer Zeit arbeitslos ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
dd) Nicht zu beanstanden ist schließlich auch die Höhe des vom AG als erzielbar angesehenen und dem Bekl. daher fiktiv zugerechneten Nettoeinkommens von monatlich (mindestens) 1176 EUR, das erforderlich ist, um den Bekl. in die Lage zu versetzen, neben dem ihm gebührenden Selbstbehalt von (bei unterstellter Erwerbstätigkeit) monatlich 840 EUR auch den zuerkannten Kindesunterhalt von monatlich 184 EUR für die Kl. zu 1 und 152 EUR für die Kl. zu 2 aufzubringen. Erforderlich wäre hierfür bei einer Besteuerung nach Steuerklasse 1/0,5 im Jahr 2003 ein Bruttoeinkommen von monatsdurchschnittlich rund 1811 EUR ohne Sonderzuwendungen, im Jahr 2004 dagegen ein solches von monatsdurchschnittliches 1748 EUR, das bei Ansatz von üblichen rund 168 Arbeitsstunden pro Monat einen Stundenlohn von brutto 10,78 EUR (2003) bzw. 10,40 EUR (2004) voraussetzen würde, den der Senat mit dem AG auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten in der Person des Bekl. für erzielbar hält.
(Mitgeteilt von Vors. Richter am OLG K. Zumdick, Hamm) Anm. d. Red.:
Zur Arbeitslosigkeit im Unterhaltsrecht und den Leistungen der Agenturen für Arbeit s. Sammer, FPR 2004, 543; zu Unterhalt und Insolvenz s. OLG Naumburg, OLG-NL 2003, 228; OLG Dresden, OLG-NL 2003, 251.
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